Постанова
Іменем України
 
22 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа 537/3252/19
провадження № 51-6145 км 20
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 ,ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                      ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції       засудженого ОСОБА_6 , 
в режимі відеоконференції       захисника – адвоката ОСОБА_7 ,
 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04 лютого 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року у кримінальному провадженніза обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави Полтавської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , який фактично проживає у  АДРЕСА_2 , раніше судимого, 
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого                                           ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04 лютого 2020 року ОСОБА_6  засуджено за ч. 2 ст. 121 КК  та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.
2. Згідно з вироком ОСОБА_6  визнано винуватим у тому, що 30 квітня 2019 року приблизно 10 години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 в ході конфлікту, який виник між ним та ОСОБА_8 , він умисно завдав останьому декількох ударів кистями рук, стиснутими в кулак, у ділянку голови та декількох ударів ногами в ділянку грудної клітки. Своїми діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до смерті останнього.
3. Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
4. У касаційній скарзі захисник та засуджений, посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати судові рішення щодо   ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
5. Свої вимоги захисник та засуджений мотивують тим, що:
- судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про проведення повторної судово-медичної експертизи. При цьому апеляційним судом вказане процесуальне порушення виправлено не було;
- суд першої інстанції у вироку посилається на недопустимі докази, а саме протоколи проведення слідчого експерименту від 16 травня 2019 року та від 11 червня 2019 року;
- суди двох інстанцій допустили упередженість, адже доводи про невинуватість ОСОБА_6 та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи належним чином не були перевірені, суди взяли до уваги одні свідчення, не надавши мотивації неприйняття інших;
- апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Позиції учасників судового провадження
6. Захисник – адвокат ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу.
7. Прокурор заперечив проти касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 . Вказав на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_6 та просив залишити їх без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
Мотиви Суду
Щодо необґрунтованої відмови в задоволенні клопотання
8. Сторона захисту скаржиться на те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про проведення повторної судово-медичної експертизи. При цьому апеляційним судом вказане процесуальне порушення виправлено не було.
9. Проте вищенаведені доводи є необґрунтованими з огляду на таке.
10. Підставою для проведення повторної судово-медичної експертизи, на думку захисника, було те, що згідно з висновком експерта Кременчуцького міжрайонного бюро СМЕ ОСОБА_9 висновок № 380/1 від 29 травня 2019 року не відповідає встановленим обставинам справи, а саме: експертом не були вивчені всі матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 і експерт був присутній тільки на проведенні слідчих експериментів з обвинуваченим ОСОБА_6 , свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Крім того, згідно з показаннями, наданими в судовому засіданні свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , фельдшерами бригади екстренної медичної допомоги, лікарем 3-ї міської лікарні ОСОБА_14 , медичною сестрою ОСОБА_15 , свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , обвинуваченим ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_8 вживав алкогольні напої 30 квітня 2019 року близько обіду і перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. При цьому в п.13 висновку експерта № 380/1 вказано, що на час настання смерті гр. ОСОБА_8 , відносно живої людини перебував у тверезому стані. Ураховуючи викладене, захисник – адвокат ОСОБА_7 клопотав про призначення повторної судово-медичної експертизи та просив на вирішення експертам поставити такі питання: 1. Яка причина смерті? 2. Коли настала смерть?
11. Зі змісту оскаржуваної ухвали від 26 грудня 2019 року вбачається, що суд першої інстанції, оцінивши вищенаведені доводи сторони захисту, дійшов обґрунтованого висновку, що  висновок експерта Кременчуцького міжрайонного бюро СМЕ ОСОБА_9 № 380/1 від 29 травня 2019 року містить конкретні відповіді на питання, які поставлені в клопотанні захисника. Також  судом встановлено, що цей висновок не суперечив матеріалам кримінального провадження.
12. При цьому суд звернув увагу, що захисник при допиті експерта в судовому засіданні 20 листопада 2019 року питань щодо того, яка причина смерті та коли настала смерть потерпілого, останньому не задавав і не ставив під сумнів правильність та обґрунтованість висновку.
13. Перевіряючи доводи сторони захисту про визнання незаконною ухвалу місцевого суду від 26 грудня 2019 року, апеляційний суд встановив, що судово-медичні експертизи в даному провадженні проведено уповноваженою особою, відповідно до положень статей 101, 102, 242–244 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), на підставі ухвал слідчого судді. Отже, відсутні підстави для визнання цих висновків недопустимими доказами.
14. Апеляційний суд зазначає, що вказані висновки є чіткими, зрозумілими, містять відповіді на питання, які ставились перед експертом слідчим суддею. Жодних суперечностей між цими висновками та встановленими судом обставинами колегія суддів не вбачає. Тому висновок місцевого суду про відсутність підстав для проведення повторної судово-медичної експертизи є правильним, а доводи захисника про визнання незаконною ухвали від 26 грудня 2019 року –безпідставними.
15. Відмова в задоволенні клопотань учасників судового провадження, які, на переконання суду, не були обґрунтовані належним чином, не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення лише тому, що сторона захисту з такими висновками суду не погоджується.
16. З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав вважати, що місцевий та апеляційний суди порушили вимоги КПК, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.
Щодо недопустимості протоколів проведення слідчого експерименту як доказів
17. Сторона захисту вважає, що в основу вироку було покладено недопустимі докази, а саме протоколи проведення слідчого експерименту від 16 травня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 та від 11 червня 2019 року за участю свідка ОСОБА_10 . Свої доводи мотивує тим, що згідно з ч.4 ст.95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
18. Проте свідок ОСОБА_10 помер, а свідок ОСОБА_11 відповідно до ст. 63 Конституції України в судовому засіданні відмовилась давати показання проти свого цивільного чоловіка та пояснила, що слідчий обманув її і змусив дати показання проти чоловіка та провів з нею слідчий експеримент.
19. Також вважає, що дане порушення було проігноровано судом апеляційної інстанції.
20. З такими доводами сторони захисту не можна погодитись з огляду на таке.
21. Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19), приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів – протоколом слідчого експерименту.
22. Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності (ст. 23 КПК) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК. Отже, протокол слідчого експерименту після його оцінки судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.
23. Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.
24. За встановленим кримінальним процесуальним законом належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю свідка містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, членів сім`ї чи близьких родичів, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.
25. Суд першої інстанції врахував, що свідок ОСОБА_11 у ході судового розгляду відмовилася від надання показань суду на підставі ст.63 Конституції України у зв`язку з тим, що є співмешканкою обвинуваченого ОСОБА_6 , і суд визнав таку відмову обґрунтованою. Разом з тим суд взяв до уваги дані слідчого експерименту, проведеного в ході досудового розслідування з вказаним свідком, ураховуючи, що на час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_11 не заявляла про наявність підстав для відмови від проведення слідчого експерименту, в ході якого остання показала про обставини заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень ОСОБА_8 .
26. Як убачається з протоколів проведення слідчого експерименту від 16 травня 2019 року та від 11 червня 2019 року, свідкам ОСОБА_11 та ОСОБА_10 перед проведенням зазначеної слідчої дії були роз`яснені  їхні права та обов`язки, у тому числі й зміст ст.63 Конституції України та ст.18 КПК. При цьому жодного примусу з боку працівників поліції або інших осіб щодо вказаних свідків не здійснювалося, про що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 зазначили при підписанні протоколів відповідної слідчої дії. Про відсутність тиску або примусу на свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вказували також поняті, які були присутніми під час проведення слідчого експерименту 16 травня 2019 року та 11 червня 2019 року.
27. Таким чином, матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчого експерименту від 16 травня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 та від 11 червня 2019 року за участю свідка ОСОБА_10 є допустимими доказами, оскільки відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а відповідну слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК.
28. Крім того, як вбачається зі змісту апеляційної скарги захисника – адвоката ОСОБА_7 , питання про недопустимість протоколів проведення слідчого експерименту від 16 травня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 та від 11 червня 2019 року за участю свідка ОСОБА_10 як доказів на розгляд апеляційного суду не вносилось. А тому доводи сторони захисту про те, що апеляційним судом проігноровано таке порушення суду першої інстанції є неспроможними.
Щодо доводів стосовно упередженості судів
29. Аргументи стосовно того, що суди двох інстанцій допустили упередженість, адже доводи про невинуватість ОСОБА_6 та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи належним чином не були перевірені, суди взяли до уваги одні свідчення, не надавши мотивації неприйняття інших, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.
30. Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
31. Згідно    з    усталеною    практикою Європейського Суду з прав людини (наприклад, див. справа «Мироненко та Мартиненко проти України», заява №4785/02, остаточне рішення від 10 березня 2010 року, п.66) наявність безсторонності (неупередженості) суду має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним  критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
32. При цьому особиста безсторонність (неупередженість) суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (справа «Мироненко та Мартиненко проти України», п.67).
33. Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які би свідчили про будь-яку можливу упередженість судів першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 .
34. Доводи засудженого та захисника, якими вони мотивують наявність упередженості судів першої та апеляційної інстанцій, фактично зводяться до необхідності переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст.433 КПК не може бути предметом перегляду судом касаційної інстанції.
35. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
36. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК, ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
37. Наявні в матеріалах кримінального провадження докази ретельно досліджені судом першої інстанції та визнані належними, достовірними, допустимими і достатніми відповідно до ст. 94 КПК, які у своїй сукупності доводять, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч.2 ст.121 КК. 
38. На підставі їх аналізу суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 , доводи сторони захисту про його невинуватість були спростовані матеріалами кримінального провадження.
39. Інших доказів, які б спростовували винуватість ОСОБА_6 і не були враховані судом, у суді розглянуто не було та в касаційній скарзі не наведено.
40. З таким висновком погодився й апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги захисника.
41. На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, які частково співпадають із доводами, наведеними в касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
42. Ураховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
ухвалила:
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04 лютого 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7  – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3