ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 804/19245/14	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Головко О.В., Суховарова А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 (суддя Ільков В.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів та зобов`язання вчинити певні дії,- 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, в якому з урахуванням уточненого позову просив:
- скасувати наказ Генерального прокурора України №1439к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1  з посади заступника прокурора Дніпропетровської області; 
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури;
- стягнути з Офіса Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; 
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора  проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1  заборони, передбаченої ч.3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади».   
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Скасовано наказ Генерального прокурора України №1439к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1  з посади заступника прокурора Дніпропетровської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури з 24.10.2014 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 року по 02.12.2020 року у розмірі 1258048,24грн., з вирахуванням розміру обов`язкових платежів. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч.3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади».   У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання. 
В апеляційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позову. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені частиною першою  статті 3 Закону України «Про очищення влади»  не встановлено, і формально  Закон  не передбачає вимоги щодо обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб для вирішення питання про їх звільнення на підставі пункту 7-2  статті 36 КЗпП України. Оскільки юридична відповідальність стосовно позивача не наступала, а люстрація була підставою для припинення з ним трудового договору, суд неправильно застосував до спірних правовідносин положення  статті 61 Конституції України  в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності,  статті 62 Конституції  щодо презумпції невинуватості. Зазначено, що на даний час положення Закону України «Про очищення влади» неконституційними не визнано, а тому адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими ст. 2 КАС України. Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури, яка включає атестацію прокурорів. Водночас, на час винесення рішення атестація працівників регіональної прокуратури завершена, а тому поновлення позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі без проходження атестації порушує права інших осіб, які повинні були пройти атестацію та створює певні привілеї для позивача, що не узгоджується з нормами чинного законодавства. Крім того, скаржник не погоджується з розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Також апеляційну скаргу на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 року було подано Офісом Генерального прокурора. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що у період 3 15.09.2011 року по 23.10.2014 року ОСОБА_1 обіймав сукупно більше 1 року посаду, визначену п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», про що було обґрунтовано зазначено у довідці про результати вивчення особової справи позивача щодо застосування заборон, визначених цим Законом. На виконання вимог п. 2  Прикінцевих та перехідних положень Закону наказом  Генерального прокурора України від 23.10.2014 року №1439к позивача правомірно звільнено з посади першого заступника прокурора Кіровоградської області у зв`язку з припиненням трудового договору на підставі п.7-2  ст. 36 КЗпП України.
У відзиві на вищевказані апеляційні скарги позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. 
Перевіривши рішення суду першої інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційних скарг та відзиву на них, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.
З матеріалів справи слідує, що з 05.01.2005 року ОСОБА_1 обіймав посаду заступника прокурора Дніпропетровської області згідно з наказу Генерального прокурора України від 05.001.2005 року. 
16 жовтня 2014 року набув чинності    Закон України «Про очищення влади».
20.10.2014 року позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву, в якій ОСОБА_1  повідомив про відсутність щодо нього заборони, визначеної ч. 3 або ч. 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» та надав згоду на проходження перевірки.
Наказом Генеральної прокуратури України №1439к від 23.10.2014 року позивача було звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України. 
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з таких підстав.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України «Про очищення влади» (далі – Закон).
Приписами частин 1-3 статті 1 Закону встановлено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності;
відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Приписами пункту 8 частини 1 статті 3 Закону визначено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.
Приписами пункту 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:
1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;
2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.
Так, позивача звільнено на підставі припису пункту 7-2 частини 1 статті 36 КЗпП України, якою встановлено, що підставою припинення трудового договору є така підстава, що передбачена Законом України «Про очищення влади».
Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі №800/186/17 висловив правовий висновок, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб.
Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року.
Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).
Як підсумок, Верховний Суд вказав, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
Верховний Суд застосував такі висновки і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, в якій сформулював правову позицію, що лише факт перебування осіб на визначених в Законі посадах та протягом встановленого цим же Законом строку недостатньо для застосування заборон, визначених частиною 3 статті 1 Закону.
Також, у цьому рішенні Верховний Суд наголосив на необхідності врахування доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, на чому наголосила Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. 
Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме: особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
Водночас, застосовані до позивача в цій справі обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції. Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.
Суди зобов`язані, відповідно до частини 1 статті 129 Конституції України, вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини, як мінімальних стандартів демократичного суспільства.
Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні Європейського суду з прав людини, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.
Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою. Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але, відповідно до статті 27 Віденської конвенції, держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.
17 жовтня 2019 року Європейський суд з прав людини ухвалив рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону.
Європейський суд з прав людини, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.
За оцінкою Європейського суду з прав людини, застосування до заявників заходів на підставі Закону мало дуже серйозні наслідки для їх здатності встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).
Європейський суд з прав людини визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону, проте продовжив розгляд скарг, презюмуючи, що цілі Закону можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. Європейський суд з прав людини зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.
В основу підходу Європейського суду з прав людини до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією. 
Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм критеріям, розробленим практикою Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України», Суд указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, а тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Янукович був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України2, пункт 294).
Європейський суд з прав людини підсумував недоведеність того, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Аналіз рішення Європейського суду з прав людини та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє зробити висновок, що законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе як міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
Отже, заборона перебування на зазначених у Законі посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність такої заборони меті й принципам Закону, визначеним у його частині 2 статті 1.
Таким чином, визначальними для вирішення цього публічно-правового спору є обставини вчинення позивачем конкретних дій, які полягають у сприянні своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини.
Заходи з очищення влади (люстрації) щодо позивача застосовані виключно на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, про обіймання певної посади.
Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки ОСОБА_1 , спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ про звільнення не містить обґрунтування, що позивач  міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму. Встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не стало метою перевірки.
З огляду на вищенаведене, колегія судді погоджує висновок суду першої інстанції про протиправність наказу про звільнення позивача з органів прокуратури, а тому останнього слід поновити на рівнозначній посаді заступника прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури з 24.10.2014 року.
Стосовно доводів Дніпропетровської обласної прокуратури про те, що ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора без проходженням останнім атестації прокурорів, що в свою чергу створює певні привілеї для нього та порушує права інших осіб, які повинні були пройти відповідну атестацію, колегія судів зазначає наступне. 
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України - у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод засіб юридичного захисту має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору.
Колегія суддів наголошує, що нормами чинного законодавства не встановлено обмежень щодо неможливості поновлення на посаді особи, яка раніше не пройшла атестацію в тому органі, де вже відбулася відповідна атестація працівників. 
При цьому, в даному випадку встановлено порушення з боку відповідачів щодо протиправного звільнення позивача, що в свою чергу унеможливило позивачу пройти атестацію прокурорів, передбаченою Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Крім того, колегія  суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що позивача слід поновити саме на рівнозначній посаді Дніпропетровської обласної прокуратури, оскільки останнього звільнено з Дніпропетровської обласної прокуратури, яка в подальшому змінила назву на Дніпропетровську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду, реорганізації в даному випадку не відбулося. 
Щодо незгоди відповідачів з розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне. 
Відповідно до ч. 2    статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13.03.2018 року  справа №2а-11888/10/1370 та від 05.11.2019 року  у справі №2а-2243/11/1370.
Згідно зі   статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100         (далі - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку №100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Дніпропетровської обласної прокуратури в останні 2 місці роботи, що передували звільненню, а саме    у серпні та вересні 2014 року позивачем було отримано заробітну плату у загальному розмірі 17289,93 гривень. 
Середньоденний заробіток позивача становив 823,33 гривень.
Час вимушеного прогулу, починаючи з дня, наступного після звільнення складає (з 24.10.2014 року по 02.12.2020 року) 1528 календарних днів.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає до стягнення на користь позивача з відповідача 2, Дніпропетровської обласної прокуратури,  складає    1258048,24 грн. (823,33 грн. х 1528 днів), про що правильно зазначив суд першої інстанції.
Разом з тим, Дніпропетровська обласна прокуратура в апеляцій скарзі зазначила, що суд зобов`язав виплатити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу 1258048,24 грн. без урахування податків та зборів, що в подальшому призведе до збільшення цієї суми, оскільки саме відповідач повинен буде сплатити податки і збори за позивача.  
З цього приводу колегія суддів зазначає, що з аналізу приписів Порядку №100 слідує, що  під час обчислення середньої заробітної плати включаються: основна зарплата, доплати і надбавки, премії, винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років. Усі виплати включаються до розрахунку середньої заробітної плати в тому розмірі, у якому їх нараховано,  без виключення сум  відрахування на податки та стягнення аліментів.
Таким чином, суми які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу,  розраховуються без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку повинен нарахувати роботодавець під час виконання відповідного судового рішення. Тобто сума, призначена судом як виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшується на суму податків і зборів.
Аналогічний висновок викладений в постанові від 18.07.2018 року Верховного Суду у справі №359/10023/16-ц. 
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  316,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 року  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров