ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року	Львів	Справа № 569/9514/21 пров. № А/857/11227/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,
суддів Сеника Р.П., Хобор Р.Б.,
за участі секретаря судового засідання Гром І.І.,
представник позивача: Тітковець Ж.В.
відповідач: ОСОБА_1 
представник відповідача: Юхимчук І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 14 травня 2021 року у справі № 569/9514/21 за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області до ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) про затримання з метою забезпечення примусового видворення та примусове видворення за межі України громадянина Республіки Азербайджан,-
суддя в 1-й інстанції – ОСОБА_4 ,
час ухвалення рішення – 14 год. 40 хв.,
місце ухвалення рішення - м. Рівне
дата складання повного тексту рішення – не зазначено,-

                                                В С Т А Н О В И В:

Позивач, Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області звернулося в суд з позовом до Громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), у якому просило суд:
прийняти рішення про примусове видворення з України громадянина Азербайджану ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) та затримати громадянина Республіки Азербайджан з метою забезпечення примусового видворення за межі України та помістити громадянина Азербайджану ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) до Пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на 6 місяців.
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 14 травня 2021 року позов задоволено частково. Поновлено пропущений строк на звернення до суду. Примусово видворено громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі України. 
В задоволенні вимог про затримання громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 та поміщення громадянина ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) до Пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на 6 місяців відмовлено.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) подав апеляційну скаргу. В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції при розгляді справи порушено норми матеріального та процесуального права. Вважає, що судом безпідставно поновлено позивачу строк звернення до суду, не надано оцінки обставинам щодо незаконного притягнення січні 2021 року позивача до адміністративної відповідальності і як наслідок незаконного видворення, в зв`язку  із дією Постанови Кабінету Міністрів від 18.03.2020 № 259, якою встановлено заборону на застосування заходів адміністративного впливу на період дії карантину в Україні щодо іноземців, які порушили законодавство у сфері міграції в частині недотримання ними строку перебування на території України. Просить рішення суду скасувати, адміністративний позов залишити без розгляду.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначає  про безпідставність вимог апеляційної скарги та законність рішення суду першої інстанції. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
Звертає увагу на те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції позивачем доведено та підкріплено відповідними доказами обставини виникнення підстав для звернення УДМС до суду з відповідним позовом про примусове видворення громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , з 13.02.2021 - на наступний день після закінчення строку наданого для виконання рішення про примусове повернення та зазначено про причини пропущення строку для звернення до суду (докази, що свідчать про здійснення на протязі лютого-травня 2021 заходів щодо розшуку іноземця з метою проведення дій по примусовому поверненню, в тому числі і для звернення до суду з позовом про примусове видворення, в результаті яких іноземця було затримано спільно з працівниками ГУНП в Рівненській області лише 12.05.2021).
Крім того, звертає увагу суду також на те, що предметом позову УДМС було не виконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення від 14.01.2021, яке іноземцем не оскаржувалося та на момент пред`явлення позову було чинне, так само як рішення по справі про адміністративне порушення від 14.01.2021 за ч. 1 ст.203 КУпАП - порушення правил перебування на території України з 26.02.2020 та ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України).

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 12.05.2021 в ході проведення профілактичних заходів з виявлення іноземців та осіб без громадянства, які нелегально перебувають на території України, працівниками УДМС в м. Рівне було виявлено громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який не виконав рішення Рівненського МВ УДМС № 1 від 14.01.2021 про примусове повернення в країну походження до 12.02.2021.  
12.05.2021 за рішенням УДМС України в Рівненській області іноземця було затримано і поміщено в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, з метою проведення ідентифікації та підготовки адміністративного позову про примусове видворення.
Матеріалами справи також підтверджується і сторонами не заперечується, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Азербайджану, 21.02.2017 був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 , підстава для оформлення - возз`єднання сім`ї.
29.11.2018 термін дії перебування іноземця на території України був продовжений до 28.11.2019 та було видано нову посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_2 .
27.01.2020 громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Азербайджану, паспорт НОМЕР_3 здійснив в`їзд в Україну через КПП «Городище».
14.01.2021 за порушення правил перебування на території України (ухилення від виїзду після закінчення відповідного строку перебування) іноземець був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП (протокол ПРМРВ № 000226 від 14.01.2021). За наслідками розгляду протоколу на іноземця накладено штраф в розмірі 1700,00 грн. та попереджено його про необхідність в добровільному порядку залишити територію України.
Із протоколу встановлюється, що 26.02.2020 закінчився дозволений строк перебування, проте іноземець громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 території України не покинув.  
Також 14.01.2021 завідувачем сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Рівненського МВ УДМС України в Рівненській області Гисюком Н. прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 12.02.2021.
Позивач вважаючи, що оскільки іноземець після ІНФОРМАЦІЯ_2 має статус нелегального мігранта, оскілки не виконав в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та зважаючи на відсутність документів на право подальшого перебування на території України підлягає примусовому видворенню з України, у зв`язку із чим звернувся із позовом до суду.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції вважав, що у зв`язку з тим, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ухиляється від виїзду з України після прийняття рішення про його примусове повернення, слід прийняти рішення про видворення його в примусовому порядку за межі України як особу, яка добровільно не виконує рішення суб`єкта владних повноважень.
Щодо позовної вимоги про затримання відповідача та поміщення його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на 6 місяців, суд зазначив, що в судовому засіданні відповідач надав суду паспорт за яким він має право виїхати за межі України, а відтак відсутні обґрунтовані підстав вважати, що відповідач не буде виконувати в установлений строк без поважних причин рішення про примусове видворення, ухилятиметься від виконання такого рішення.
Апеляційний суд погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).
Частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно з частиною третьою статті 26 Закону № 3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Відповідно до частини 5 статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
23 квітня 2012 року наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150  затверджена Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - Інструкція).
Пунктом 7 Інструкції визначено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є: невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави; якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію; якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, - до набрання рішенням суду законної сили.
Розділом ІІІ Інструкції встановлено, що у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
Пунктами 1, 2 розділу ІІІ Інструкції визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України 
Згідно з частиною 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
З аналізу вказаних правових норм вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Колегія суддів зазначає, що відповідні органи за наявності підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону № 3773- VI (тобто або не виконання у встановлений строк рішення про примусове повернення, або при наявності підстав вважати, що така особа буде ухилятися від виконання такого рішення) після виявлення/затримання такої особи невідкладно здійснюють підготовку для звернення з позовом до суду.
Позивач звернувся з цим позовом до суду, оскільки відповідач, рішення Рівненського УДМС України в Рівненській області від 14.01.2021 про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , у строк до 12.02.2021 року не виконав.
Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта про те, що суд першої інстанції в порушення вимог закону поновив позивачу строк звернення до суду, оскільки надані позивачем докази підтверджують, що ним здійснювались заходи щодо розшуку іноземця з метою проведення дій по примусовому поверненню, в тому числі і для звернення до суду з позовом про примусове видворення, в результаті яких іноземця було затримано спільно з працівниками ГУНП в Рівненській області лише 12.05.2021.
Щодо твердження відповідача про те, що у зв`язку із дією Постанови Кабінету Міністрів від 18.03.2020 № 259, якою встановлено заборону на застосування заходів адміністративного впливу на період дії карантину в Україні щодо іноземців, які порушили законодавство у сфері міграції в частині недотримання ними строку перебування на території України та введеними в Україні карантинними обмеженнями, його незаконно притягнуто до адміністративної, а відтак і незаконним є його видворення, колегія суддів вважає безпідставними та зазначає наступне.
Строки перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначаються пунктом 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2021 № 150 ( далі-Постанова № 150).
Іноземці які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами.
Строки перебування в Україні зазначеної категорії громадян обчислюються відповідно до Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду затвердженого Наказом МВС України 20.07.2015 № 884.
П. 9 ст. 1 Закону № 3773-УІ визначено, що іноземці які тимчасово перебувають на території України - це особи які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України.
П.п.8,10 ст. 1 Закону № 3773-УІ визначено, що іноземці які тимчасово або постійно проживають в Україні - це особи які отримали посвідку на тимчасове або постійне проживання, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином іноземці, які отримали посвідку можуть проживати в України та в`їжджати до України, виїжджати з неї, до закінчення дії посвідки без додаткових обмежень строків перебування.
В той же час, відповідно до ч. 1. ст. 15 Закону № 3773-УІ, в`їзд в Україну та виїзд з України для тимчасового перебування здійснюється іноземцем за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України, а строки перебування обмежуються, відповідно до вимог Постанови № 150.
Якщо після закінчення дії посвідки іноземець не покинув територію України у визначений законом 7-денний термін і перебуває в Україні з порушенням вимог законодавства, обчислення перебігу строків його тимчасового перебування в Україні (при в`їзду у безвізовому порядку), починається з дня, наступного за останнім днем строку дії посвідки або днем прийняття рішення про її скасування.

Матеріалами справи підтверджується, що дозволений строк перебування іноземця на території України закінчився 26.02.2020, оскільки після закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання - 28.11.2019, іноземець за межі України у визначений законом строк 7 днів - не виїхав. Продовжив своє перебування на території України як громадянин іноземної держави з безвізовим порядком в`їзду, тобто на строк не більше як 90 днів протягом 180 днів.
Судом встановлено, що відповідач не звертався до органів міграційної служби України з метою оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та з відібраних пояснень вбачається, що відповідач прибув в Україну з приватною метою.
Рішення по справі про адміністративне порушення за ч.1 ст.203 КУпАП - порушення правил перебування на території України з 26.02.2020 та рішення про примусове повернення відповідачем не оскаржувалося. 
Таким чином, громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення не виконав, документи на право перебування на території України відсутні, останній не є особою якій надано статус біженця або особою, яка потребує додаткового захисту, або щодо якої вирішується питання про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. 
У зв`язку з викладеним, відсутні підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для примусового видворення відповідача за межі території України.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів наведених в апеляційній скарзі.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 272, 288, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,- 
                                            П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) залишити без задоволення, а рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 14 травня 2021 року у справі № 569/9514/21 – без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя	 	Н. М. Судова-Хомюк 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Повне судове рішення складено 24 червня 2021 року