Постанова
іменем України
09 червня 2021 року
м. Київ
справа № 645/1774/17-к
провадження № 51-1140км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
виправданої                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 01 грудня 2020 року в кримінальному провадженні № 42017220000000121 щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянки України, уродженки с. Мчаги Російської Федерації, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
виправданої за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування  ОСОБА_6 обвинувачувалася в такому. 
За наказом начальника Харківської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області від 17 січня 2017 року №7-о вона обіймала посаду начальника відділу обслуговування платників Харківської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області (далі - Харківська ОДПІ), що відповідно до положень ст. 6 Закону України «Про державну службу» належить до категорії «Б» посад державної служби, та якій згідно з наказом начальника Харківської ОДПІ від 07 жовтня 2013 року № 109-о було присвоєно спеціальне звання радника податкової та митної справи II рангу. Таким чином, на підставіп. 2 примітки до ст. 368 КК ОСОБА_6 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Так, ОСОБА_6 , перебуваючи на вказаній посаді, будучи членом робочої групи щодо здійснення оперативного аналітичного контролю суб`єктів господарювання, які надають заявки на реєстрацію платниками ПДВ та застосування спеціального режиму оподаткування, будучи відповідальною за прийняття рішення про реєстрацію платника ПДВ, діючи умисно, з метою особистого збагачення протиправним шляхом та з корисливих мотивів, зловживаючи вищевказаними службовими повноваженнями і службовим становищем, маючи на меті отримання шляхом вимагання неправомірної вигоди за дії, що відповідно до службових повноважень зобов`язана вчинити, погрожуючи своєю бездіяльністю, біля адміністративної будівлі Харківської ОДПІ, розташованої за адресою: вул. Академіка Підгорного, 3, м. Харків, 09 лютого 2017 року близько 11:00 під час особистої зустрічі з директором ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива» ОСОБА_9 шляхом вимагання вказала останньому на необхідність передати їй неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн за позитивне та прискорене вирішення питання про надання цьому товариству свідоцтва платника ПДВ, попередивши, що в іншому випадку ОСОБА_9 не отримає вказаного свідоцтва, у зв`язку з чим останній був вимушений погодитися. 
Отримавши таку згоду ОСОБА_9 , ОСОБА_6 13 лютого 2017 року у не встановлені досудовим розслідування час та місці, без проведення відповідного аналітичного вивчення, зокрема без отримання всієї інформації від структурних підрозділів Харківської ОДПІ та без винесення згідно з чинним законодавством з урахуванням отриманої інформації про наявні ризики на розгляд робочої групи заяви ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива» за формою 1-ПДВ, самостійно та особисто внесла до інформаційної системи «Податковий блок» відомості про реєстрацію з 01 березня 2017 року зазначеного товариства платником ПДВ.
Також 22 лютого 2017 року о 09:23 під час телефонної розмови із заступником начальника оперативного управління Харківської ОДПІ ОСОБА_10 . ОСОБА_6 виказала останньому пропозицію не проводити перевірку щодо участі посадових осіб та засновників ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива» у створенні ризикових підприємств і щодо наявності у вказаного підприємства ризиків, передбачених наказом № 543, та щодо визначення відповідності цього товариства критеріям, передбаченим статтями 181, 182, 293 або 209 розділу 5 Податкового кодексу України, мотивуючи це тим, що вказана юридична особа вже отримала статус платника ПДВ.
Крім того, ОСОБА_6 23 лютого 2017 року близько 10:45, перебуваючи біля адміністративної будівлі Харківської ОДПІ, під час особистої зустрічі із ОСОБА_9 зменшила суму неправомірної вигоди з 10 000 грн до 5000 грн та домовилася, що грошові кошти ОСОБА_9 має надати до 14:15 23 лютого 2017 року.
Надалі ОСОБА_6 , попередньо домовившись під час телефонної бесіди із ОСОБА_9 , о 15:46 23 лютого 2017 року, перебуваючи у автомобілі «Фольксваген Пасат» темно-зеленого кольору біля будинку адміністративної будівлі Харківської ОДПІ, отримала від ОСОБА_9 раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 5000 грн, після чого була затримана працівниками правоохоронних органів, які під час особистого обшуку вилучили зазначені грошові кошти.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 01 грудня 2020 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду, постановленою щодо ОСОБА_6 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати її та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції погодився з рішенням суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 необґрунтовано, оскільки матеріали провадження містять достатню кількість доказів на підтвердження винуватості обвинуваченої, які, на думку прокурора, не були належним чином оцінені. Вказує про те, що стороні захисту було здійснено відкриття матеріалів кримінального провадження з дотриманням вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Не погоджується з висновками судів про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД). Вважає, що висновок експерта від 02  червня 2017 року № 25 є належним та допустимим доказом. Заперечує наявність провокації злочину з боку сторони обвинувачення. Крім того, вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів прокурора та не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги, чим порушив вимоги статей 370, 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження 
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення. 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, захисник ОСОБА_7 та виправдана ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Зі змісту ст. 370 згаданого Кодексу, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК). 
Положеннями ст. 17 КПК визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно зі ст. 419 КПК  в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.
Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.
У своїй касаційній скарзі прокурор указує на допущене судом апеляційної інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Як убачається з мотивувальної частини судового рішення, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, зокрема факту вимагання, а далі отримання останньою 23 лютого 2017 року о 15:46 у автомобілі «Фольксваген Пасат» біля будинку адміністративної будівлі Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області, розташованої за адресою: вул. Академіка Підгорного, 3, м. Харків, від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 5000 грн за позитивне та прискорене вирішення питання про надання ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива» свідоцтва платника ПДВ.
Так, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, дослідив у судовому засіданні весь обсяг доказів, наданих стороною обвинувачення, зокрема: показання ОСОБА_6 , яка категорично заперечувала свою причетність до інкримінованого їй протиправного діяння протягом досудового розслідування й під час судового розгляду справи та вказувала, що стосовно неї була вчинена провокація; показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , експертів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ; матеріали за результатами проведення НСРД; протоколи затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, та обшуку затриманої особи від 23 лютого 2017 року; висновок судової експертизи від 14 квітня 2018 року№ 2887  та висновок експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_18 від 02 червня 2017 року № 25 й інші докази, зміст яких наведено у вироку. 
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них у їх сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання невинуватою ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК. Такий висновок суду достатньо мотивований і ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.
Доводи касаційної скарги прокурора про те, що висновок експерта ОСОБА_18 від 02 червня 2017 року № 25 є належним і допустимим доказом, який підтверджує винуватісь ОСОБА_6 , спростовуються матеріалами провадження та показаннями цього самого  експерта, який і у своєму висновку, і безпосередньо під час його допиту в суді вказав про те, що в нижній частині упаковки, в якій був ватний тампон зі змивом з правої руки  ОСОБА_6 , виявлений невеликий отвір діаметром близько 3 мм. Під час освітлення цього отвору УФ-променями спостерігається люмінесценція жовто-зеленого кольору. Зазначені обставини дали обгрунтовані підстави судам дійти висновку про неналежність цього доказу.
Також під час розгляду провадження суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що поведінка органів досудового розслідування в цьому провадженні та поведінка особи, яка брала участь у процесуальних діях, не була пасивною і містить ознаки провокації. Тому доводи прокурора в цій частині касаційної скарги є безпідставними та необґрунтованими.
Крім того, аналогічні доводи прокурора були предметом розгляду судом апеляційної інстанції, який ретельно перевірив та проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, та не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Водночас доводи прокурора про безпідставне визнання судами недопустимими доказами відомостей, отриманих у результаті НСРД, колегія суддів вважає обґрунтованими з таких підстав.
Місцевий суд, визнаючи докази, отримані за результатами проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , недопустимими, послався на те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих слідчих дій, а саме ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Харкова від 13 лютого 2017 року, за якими було надано дозволи на проведення НСРД – аудіо-, та відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД від 13 лютого 2017 року № 746т, № 747т, № 748т і доручення слідчого про проведення НСРД у порядку ст. 40 КПК від 14 лютого 2017 року, не були відкриті стороні захисту на стадії закінчення досудового розслідування всупереч вимогам ст. 290 КПК. 
Суд апеляційної інстанції, погодившись із висновком місцевого суду про недопустимість відомостей, зафіксованих у постановах, ухвалах слідчого судді, клопотаннях та дорученнях, які стали підставою для проведення НСРД, указав про те, що прокурор повинен довести доказами вжиття стороною обвинувачення своєчасних заходів щодо розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені вчасно з причин, що не залежали від волі тапроцесуальної поведінки прокурора.
Частинами 1–10 ст. 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 зазначеної статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як убачається з матеріалів провадження, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 13 лютого 2017 року, за якими були надані дозволи на проведення НСРД – аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД від 13 лютого 2017 року № 746т, № 747т, № 748т і доручення слідчого про проведення НСРД у порядку ст. 40 КПК від 14 лютого 2017 року були відкриті стороні захисту та долучені до кримінального провадження 31 травня 2019 року і 24 вересня 2019 року, тобто на стадії судового розгляду провадження.Вирок у цьому кримінальному провадженні було ухвалено 07 листопада 2019 року. Отже, з моменту відкриття стороною обвинувачення обвинуваченій та її захиснику цих документів до ухвалення судом вироку сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися і скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй вищезазначених доказів.
Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що під час розгляду цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання і подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначених клопотань, доручень, постанови прокурора та ухвал слідчих суддів було здійснено з дотриманням вимог, передбачених ч. 11 ст. 290 КПК, а отже, підстави для визнання недопустимими доказами процесуальних документів та відповідних протоколів НСРД, складених на основі зазначених документів, були відсутні.
Разом з тим судами було проаналізовано записи розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , отриманих у результаті НСРД, з яких не вбачалося ознак вимагання неправомірної вигоди, будь-яких вимог про надання грошей, вказівок, попереджень або погроз про вчинення чи невчинення своїх службових обов`язків за умови передачі певної винагороди.
Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що відповідно до його прецедентної практики під час оцінки доказів він керується критерієм доведення  винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати  із  сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Незважаючи на безпідставне визнання судами недопустимими доказами відомостей, отриманих у результаті НСРД, колегія суддів уважає, що надані стороною обвинувачення докази не були достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, поза розумним сумнівом, а допущені порушення вимог кримінального процесуального закону не перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зваживши нанаведене,ВерховнийСуд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                         ОСОБА_3