Головуючий суду 1 інстанції - Калмикова Ю.О.
Доповідач -Коновалова В.А.

Справа № 415/6589/20
Провадження № 22-ц/810/309/21

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

                                         ПОСТАНОВА
 Іменем України
15 квітня 2021 року                                                                                     м. Сєвєродонецьк
Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
головуючого - Коновалової В.А.,  
суддів: Карташова О.Ю., Луганської В.М.,
за участю секретаря судового засідання Вовчанської С.В., 
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» в особі Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства філія Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 26 лютого 2021 року
за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» в особі Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства філія Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» про скасування рішення, визнання незаконними дій щодо нарахування не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, зобов`язання вчинення певних дій та відшкодування моральної шкоди,
                                                   в с т а н о в и в:
У жовтні 2020 року позивач звернувся до суду із позовною заявою проскасування рішення, визнання незаконними дій щодо нарахування не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, зобов`язання вчинення певних дій та відшкодування моральної шкоди, в обґрунтування якого зазначив, що 13 березня 2020 року працівниками Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства філії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» здійсненна перевірка лічильника газу Самгаз G-4, заводський номер 2977673, який встановлений у житловому будинку, що належить позивачу.
За результатами проведеної перевірки відповідачем складено акт про порушення № 269 від 13 березня 2020 року та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу № 269/1. Лічильник газу було демонтовано, упаковано в пакет та направлено на експертизу.
Згідно висновку експертизи від 12 травня 2020 року встановлено приховане втручання в роботу лічильника газу з метою зміни показів, шляхом зміни конструкції лічильника. 
Актом-розрахунком від 26 травня 2020 року позивачу визначений об`єм не облікованого (недорахованого) природного газу за період з березня 2019 року по березень 2020 року в розмірі 11602,83 м3, вартість якого склала 71405,13 грн.
Позивач не згодний з висновком відповідача щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та вважає його необґрунтованим та таким, що суперечить діючому законодавству. 
Позивач просив суд визнати неправомірним та скасувати рішення комісії про затвердження акту про порушення № 269 від 13 березня 2020 року; визнати незаконними дії відповідача щодо нарахування позивачу по об`єкту: житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 необлікованого (недорахованого) об`єму природного газу за період з березня 2019 року по березень 2020 року в розмірі 71405,13 грн на підставі акту-розрахунку від 26 травня 2020 року; зобов`язати відповідача виключити з особового рахунку № НОМЕР_1 дані про наявність у позивача обов`язку сплатити вартість необлікованого (недорахованого) об`єму природного газу в розмірі 71405,13 грн; в рахунок відшкодування моральної шкоди стягнути 436000 грн.
26 лютого 2021 року представником Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» подано клопотання про призначення судової експертизи лічильника газу. 
Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 26 лютого 2021 року клопотання про призначення судової експертизи по цивільній справі № 415/4304/20 задоволено.
Суд призначив судову експертизу у цивільній справі № 415/4303/20 за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» в особі Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства філія Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» про скасування рішення, визнання незаконними дій щодо нарахування не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, зобов`язання вчинення певних дій та відшкодування моральної шкоди, на вирішення якої поставив питання:
- чи є на зовнішніх поверхнях побутового лічильника газу марки Самгаз G-4, зав. № 2977673, 2008 року випуску, сліди впливу сторонніх предметів?
- чи є на пломбах, наявних на побутовому лічильнику газу марки Самгаз G-4, зав. № 2977673, 2008 року випуску, сліди сторонніх предметів та/або сліди пере опломбування?
- чи є на внутрішніх деталях побутового лічильника газу марки Самгаз G-4, зав. № 2977673, 2008 року випуску, сліди впливу сторонніх предметів?
- чи є розбіжності у конструкції зовнішніх та внутрішніх елементів побутового лічильника газу марки Самгаз G-4, зав. №2977673, 2008 року випуску у порівнянні з зовнішніми та внутрішніми елементами еталонного лічильника газу?
Проведення експертизи суд доручив експертам Луганського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, розташованого за адресою: 93000, м. Рубіжне, вул. Визволителів, буд. 22 та суд зупинив провадження у справі. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1  просить ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 26 лютого 2021 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на те, що позивач не ставить під сумнів акт експертизи лічильника газу № 745 від 12 травня 2020 року, складений комісією АТ «Луганськгаз», а лише не погоджується з висновками експертизи через неповноту її дослідження, порушення строків здійснення експертизи та недоведеності провини позивача у приховуваному втручанні. Також не погоджується з поставленними перед експертом питаннями. 
Крім того, послається на те, що клопотання про призначення судової експертизи по справі № 415/6589/20 позивачу не направлялося, останній був позбавлений можливості надати свої доводи та запереченення щодо заявленого клопотання.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 19 березня 2021 року Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» в особі Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства філія Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» роз`яснювалося право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу відхилити, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Позивач в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.
Представник Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз»  в судове засідання не з`явився про дату, час і місце повідомлений належним чином і в установленому законом порядку, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення і у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України його неявка не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав. 
Відповідно до ч.ч 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Постановляючи ухвалу про призначення судової експертизи, суд першої інстанції виходив із того, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме встановлення або спростування втручання в роботу газового лічильника марки Самгаз G-4, зав. № 2977673, 2008 року випуску, потрібні спеціальні знання, а сторонами не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань.
Проте з таким висновком суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки він суперечить нормам процесуального права.
Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 30 жовтня 2020 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» в особі Лисичанського міжрайонного управління по експлуатації газового господарства філія Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» про скасування рішення, визнання незаконними дій щодо нарахування не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості, зобов`язання вчинення певних дій та відшкодування моральної шкоди та судове засідання призначено на 26 лютого 2021 року о 09 год. 00 хвил.
Як вбачається із матеріалів справи, 26 лютого 2021 року представником Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» подано клопотання про призначення судової експертизи. 
Розгляд зазначеного вище клопотання здійснено судом першої інстанції 26 лютого 2021 року без участі сторін.
В ухвалі суду зазначено, що представником Лисичанського МРУЕГГ Лисенко Є.В. подано клопотання про призначення експертизи та сторони в судове засідання не з`явились, надали заяви про розгляд справи без їх участі.
Проте суд першої інстанції не звернув уваги, що представник Лисичанського МРУЕГГ Лисенко Є.В. діє від імені Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз» на підставі Положення Лисичанького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства.
Отже із клопотанням про призначення судової експертизи звернулося Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз».
Згідно ч. 1 ст. 42 ЦПК України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони, треті особи.
Відповідно до ч.1 ст. 64 ЦПК України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки. 
Отже, Лисичаньке міжрайонне управління по експлуатації газового господарства не є самостійним учасником справи, воно лише здійснює представництво інтересів Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Луганськгаз», та діє в його інтересах на підставі Положення, тому не може подавати клопотання від свого імені. 
Однак, суд першої інстанції, розглядаючи клопотання про призначення судової експертизи, не врахував зазначені вище положення закону.
Посилання суду на те, що сторони надали заяви про розгляд справи без їх участі, не відповідає матеріалам справи.
Основними засадами (принципами) цивільного судочинства, зокрема, є: верховенство права; змагальність сторін; пропорційність (пункти 1, 4, 6 статті 2 ЦПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (ч. 3 ст. 103 ЦПК України).
Згідно із ч. 5 ст. 103 ЦПК України учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що при визначенні наявності або відсутності підстав для призначення судової експертизи суди не повинні ігнорувати позицію осіб, які беруть участь у справі. Для забезпечення реалізації вказаного положення суди повинні мотивовано відповідати на клопотання сторін як про призначення експертизи, так і про відмову в її призначенні. Крім того, вирішуючи питання про доцільність призначення експертизи в цивільній справі, необхідно враховувати чи має значення для справи факт, який експерт має встановити, чи не доведений той чи інший факт іншими доказами, зібраними у справі, які реальні можливості тієї чи іншої судової експертизи.
Проте, призначаючи експертизу у справі, судом першої інстанції не дотримано вимоги закону, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що позивачу надсилалася копія клопотання відповідача про проведення судової експертизи. У зв`язку з цим, позивач був позбавлений права висловити свою думку щодо заявленого клопотання, надати свої заперечення чи запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на його думку, потребує висновку експерта, права обрати експерта чи експертну установу, оскільки відповідно до частини третьої статті 103 ЦПК України експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд, тому суд мав визначити строк для узгодження такої установи сторонами, і лише у разі недосягнення згоди, визначити її самостійно.
Також суд першої інстанції в ухвалі про призначення експертизи не виклав мотиви щодо кожної групи питань, запропонованих відповідачем експерту, з урахуванням змісту та підстав позову, не вирішив питання про доцільність призначення експертизи з урахуванням зібраних у справі доказів.
Слід зауважити, що в оскаржуваній ухвалі містяться описки щодо єдиного унікального номеру цивільної справи по якій судом призначено експертизу та підстав зупинення провадження у справі.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час постановлення оскаржуваної ухвали порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим наявні підстави для скасування ухвали Лисичанського міського суду Луганської області від 26 лютого 2021 року і направлення справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
При скасуванні ухвали суду з зазначених підстав апеляційний суд вважає недоцільним робити аналіз іншим доводам апеляційної скарги, так як вони можуть стати предметом при повторному розгляді судом першої інстанції заявленого позивачем клопотання. 
Керуючись ст.ст. 367, п. 6 ч. 1 ст. 374,  ст. 379, 384 ЦПК України,  Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 26 лютого 2021 року скасувати та справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 15 квітня 2021 року.

Головуючий                                                                                  В.А. Коновалова
Судді                                                                                             О.Ю. Карташов
                                                                                                                  
В.М.Луганська