П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/7105/20 
Головуючий у І інстанції:  Майстер П.М.  
Суддя-доповідач:  Франовська К.С. 
01 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Франовської К.С. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Боровицького О. А. 
за участю:
секретаря судового засідання:  Ременяк С.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про  визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд  з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , з наступними вимогами:
- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року включно;
- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року включно в розмірі 289686,72 грн за КВЕД 2112 «Грошове забезпечення військовослужбовців»;
- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення, шляхом зобов`язання відповідача подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Ухвалою суду від 11.11.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено  частково.
Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року включно.
Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року включно в розмірі 42294,30 грн. за КВЕД 2112 "Грошове забезпечення військовослужбовців".

В решті позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позову, ІНФОРМАЦІЯ_2 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у позові. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Так, зазначає скаржник, поза увагою суду залишилось те, що виплати позивачу здійснені на виконання рішень судів, а тому у даному випадку відсутні правові підстави для стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку в порядку ст.117 КЗпП України.
Відповідно до  ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги та відзиву на неї у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як встановив суд та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 є військовослужбовцем, проходив службу у Дунаєвецькому районному військовому комісаріаті на посаді заступника військового комісара з територіальної оборони, 02 липня 2015 року отримав посвідчення учасника бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_1 .
02 квітня 2019 року наказом військового комісара № НОМЕР_2 позивача звільнено з військової служби, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, проведено розрахунок за час служби.
Як свідчать матеріали справи, позивач звертався до відповідача із заявою щодо виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки як учаснику бойових дій та щодо виплати індексації грошового забезпечення, проте такі виплати здійснені не були, що зумовило звернення позивача до суду.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 березня 2020 року у справі №560/4310/19 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Вирішено визнати необґрунтованою відповідь ІНФОРМАЦІЯ_1 від 04.12.2019 року на звернення   ОСОБА_1 в частині  невирішення   питання виплати йому  грошової компенсації за невикористані ним  календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій з 2015 по 2019 роки. Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 вирішити питання про  виплату   ОСОБА_1 грошової компенсації за усі невикористані ним календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій за період з 2015 по дату звільнення зі служби, виходячи з його грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. У задоволенні решти вимог позову - відмовити.
Вказане рішення набрало законної сили 07 серпня 2020 року.
На виконання рішення суду, 08 травня 2020 року Хмельницьким обласним військовим комісаріатом ОСОБА_1 шляхом зарахування на картковий рахунок, була виплачена грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій в сумі 37594,30 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 березня 2020 року у справі №560/137/20, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2020, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково та вирішено визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з жовтня 2015 року по квітень 2019 року, зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію у індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 30 листопада 2018 року включно та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з жовтня 2015 року по грудень 2015 року та з грудня 2018 року по квітень 2019 року, в задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Вказане рішення набрало законної сили 27 квітня 2020 року.
На виконання рішення суду, 25 вересня 2020 року відповідачем позивачу шляхом зарахування на картковий рахунок, була виплачена індексація грошового забезпечення в сумі 4774,51 грн.
Таким чином, затримка розрахунку при звільненні склала з 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року - 373 робочих днів.
06.11.2020 позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року.
Листом за №11/3142 від 05.10.2020 відповідач відмовив позивачу у виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, оскільки підстав для нарахування та виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 квітня 2019 року по 20 вересня 2020 року, на підставі частини першої статті 117 КЗпП України, немає.
Не погодившись з таким рішенням, позивач звернуся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спір та задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає, що до таких висновків суд першої інстанції дійшов за неповного з`ясування усіх обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Спірні правовідносини виникли у зв`язку з невиплатою позивачу у день звільнення з військової служби грошової компенсації  за невикористані в період служби додаткові відпустки учаснику бойових дій за період 2015-2019 років та індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 30.11.2018.
Таким чином, за характером спірних правовідносин і їх суб`єктним складом цей спір є публічно-правовим спором з приводу проходження і звільнення з публічної служби, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.
Нормами ст. 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України  відповідальність.
За змістом частини першої  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною другою цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною третьою статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Водночас частиною першою статті 233 КЗпП України, яка регулює строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів, встановлено норму про те, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Про необхідність застосування тримісячного строку позовної давності для звернення працівника до суду із заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався, офіційно розтлумачено і в Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 у справі за конституційним зверненням громадянина щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу.
Проте слід мати на увазі, що відповідно до статей 3 і 221 КЗпП України в порядку, передбаченому главою XV цього Кодексу, підлягають розгляду індивідуальні трудові спори працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої приналежності.
За приписами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України справи, що виникають з трудових правовідносин, суди розглядають у порядку цивільного судочинства. При цьому норми Цивільного кодексу України визначають загальну позовну давність тривалістю у три роки (стаття 257) та передбачають можливість установлення законом для окремих видів вимог спеціальної позовної давності (стаття 258), яка може бути скороченою або більш тривалою за загальну позовну давність.
Виходячи з цього, встановлений у частині першій статті 233 КЗпП України тримісячний строк є скороченим строком позовної давності, в межах якого працівник може звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з вимогою про вирішення трудового спору.
Натомість, строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у статті 122 КАС України і частина п`ята цієї статті, яка передбачає м і с я ч н и й  строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців.
Усталеною є позиція Верховного Суду щодо застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, щодо яких виник спір.
Отже, з огляду на те, що строк звернення до суду за вирішенням цього публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини п`ятої статті 122 КАС України, відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах частини першої статті 233 КЗпП України.
Дана правова позиція викладена у постанові судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі № 240/532/20. Судова палата відступила від висновку щодо застосування частини першої статті 233 КЗпП України для обчислення строку звернення до адміністративного суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, викладеному в постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року (справа №806/2164/16), від 11 лютого 2020 (справа №420/2934/19), від 13 березня 2019 року (справа №813/1001/17), одночасно погоджуючись з висновком щодо застосування частини п`ятої статті 122 КАС України у подібних правовідносинах, викладеному в постановах Верховного Суду від 04 грудня 2019 року (справа №815/2681/17) і від 22 січня 2020 року (справа №620/1982/19).

У справі, що розглядається, перебіг строку звернення до суду  розпочався 26 вересня 2020 року і закінчився 26 жовтня  2020 року.
Позивач звернувся до адміністративного суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який подав рекомендованим листом через відділення поштового зв`язку м. Хмельницький  06 листопада 2020 року, що підтверджено приєднаним до матеріалів справи (а.с.42) конвертом відправки, тобто з пропуском місячного строку з дня остаточного з ним розрахунку (25 вересня 2020 року), без клопотання про поновлення цього строку з належним обґрунтування поважності причин пропуску.
На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про те, що позовну заяву необхідно залишити без розгляду, у зв`язку з пропуском строку звернення до суду та  відсутністю клопотання про поновлення пропущеного строку з обґрунтуванням поважності причин  його пропуску.
Частиною першою статті 319 КАС України передбачено, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду з підстав, встановлених статтею 240цього Кодексу.
Відповідно до пункту восьмого частини першої статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, зокрема з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Згідно з частиною третьою статті 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, а тому постанова суду підлягає скасуванню, а адміністративний позов - залишенню без розгляду.

          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки  задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії   скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії  залишити без розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі   05 квітня 2021 року.

Головуючий	 	 	Франовська К.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Матохнюк Д.Б.    Боровицький О. А.