ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  916/1696/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Кібенко О.Р., Мамалуй О.О.  

за участю секретаря судового засідання:  Натаріної О.О.

розглянувши касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області
(суддя - Мостепаненко Ю.І.)
від 13.10.2020
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Поліщук Л.В., судді: Будішевська Л.О., Таран С.В.)
від 26.01.2021

у справі № 916/1696/20

за позовом Першого заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Затоківської селищної ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Південьбудізол"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету замовника, визнання недійсним договору про закупівлю,

за участю представників учасників справи:
прокуратури - Шелест М.В.
позивача  1 - не з`явилися
позивача  2 - не з`явилися
відповідача - Попов Р.М.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Перший заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Південного офісу Держаудитслужби України) та Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради (далі - Затоківська селищна рада) звернувся Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Південьбудізол" (далі - ТОВ "Південьбудізол"), в якій просив:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, оформлене протоколом №29 від 14.01.2019, про визначення ТОВ "Південьбудізол" переможцем процедури закупівлі UA-2018-12-21-000098-a; 

- визнати недійсним договір про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019, укладений між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ "Південьбудізол", з додатковими угодами до нього №1 від 01.04.2019 та №2 від 27.12.2019, а також стягнути з відповідача на користь прокуратури судові витрати.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, учасником процедури закупівлі ТОВ "Південьбудізол" надані недостовірні дані щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам, а саме недостовірну інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи. З огляду на що, в порушення пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", замовником не відхилено пропозицію ТОВ "Південьбудізол", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації. 

Враховуючи наявність правових підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради про визнання ТОВ "Південьбудізол" переможцем відкритих торгів договір про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019 та додаткові угоди №1 від 01.04.2020, №2 від 27.12.2019, укладені між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ "Південьбудізол" внаслідок реалізації вказаного рішення, мають бути визнані недійсними на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Порушення інтересів держави прокурор обґрунтував тим, що орган державного фінансового контролю, незважаючи на наявність очевидних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", викладених в листі прокуратури, не вжив достатніх заходів для їх усунення з метою захисту інтересів держави. Також зазначив, що Затоківська селищна рада є головним розпорядником бюджетних коштів місцевого бюджету, а тому є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, проте заходів щодо усунення порушення при здійсненні закупівель не вжито.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.10.2020 у справі №916/1696/20 у задоволенні позову відмовлено.

2.2. Судове рішення мотивоване тим, що вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, оформленого протоколом №29 від 14.01.2019, заявлено до неналежного відповідача - ТОВ "Південьбудізол", юридичної особи, яка не приймала зазначене рішення. Зважаючи на вказані обставини, суд не надавав правової оцінки доводам прокурора щодо наявності правових підстав для скасування оскаржуваного рішення та наданим їм у підтвердження таких доводів доказам, оскільки це позбавить належного відповідача за зазначеною вимогою можливості визнавати, спростовувати, заперечувати наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимогу про визнання недійсним рішення тендерного комітету, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи згідно вимог статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України. Також, враховуючи, що позовні вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019, укладеного між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ "Південьбудізол", та додаткових угод до нього, заявлено як похідні від вимоги про визнання недійсним вказаного рішення тендерного комітету, підстави для визнання недійсним оспорюваного договору, як вказав суд, відсутні.

2.3. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 рішення Господарського суду Одеської області від 13.10.2020 у справі №916/1696/20 залишено без змін.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 та рішенням Господарського суду Одеської області від 13.10.2020 у справі №916/1696/20, заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, якою просить оскаржувані рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, справу направити  на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

3.2. Пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України визначено в якості підстави касаційного оскарження відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

3.3. Заступник керівника Одеської обласної прокуратури підставою касаційного оскарження зазначає пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що відсутні висновки Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах щодо визначення відповідачем у справі органу, який сам допустив порушення при проведенні публічних закупівель, зокрема, при прийнятті неправомірних рішень та якому цим же рішенням завдано шкоди.

Крім того, посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 13.02.2019 у справі №906/296/18, від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 29.07.2020 у справі №924/316/18, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій 

Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради (далі - Замовник) 20.12.2018 оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області очікуваною вартістю 19    106    015,20 грн (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2018-12-21-000098-а).

Рішенням тендерного комітету від 21.12.2018 затверджено відповідну тендерну документацію шляхом проведення процедури відкритих торгів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ змісту тендерної документації кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначено в додатку № 1 до цієї тендерної документації, згідно з яким замовник вимагав від учасників, зокрема, подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність таким кваліфікаційним критеріям: 

-    наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що має бути підтверджено: довідкою (складеною учасником в довільній формі) про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин та механізмів, приладів, інструментів тощо, з зазначенням найменування, кількості, країни виробника, термін експлуатації (років) з додатковим позначенням - власне чи орендоване тощо, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі; оригінали або копії документів на право власності та/або користування (оригінали та копії свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу/машини в разі використання власної техніки, копію договору оренди в разі використання орендованої техніки), що підтверджують наявність в учасника транспортних засобів, будівельних машин, за допомогою яких буде здійснюватись виконання робіт, що є предметом закупівлі, інформацію про які наведено в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника. У разі встановлення замовником порушення умов або відсутності обладнання, машин і механізмів, тендерна пропозиція учасника буде відхилена як така, що не відповідає кваліфікаційним вимогам.

-    наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: довідка (складена учасником в довільній формі) про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі, окремо зазначивши працівників інженерно-технічних та будівельних спеціальностей, обов`язкова наявність головного інженера, виконроба та сертифікованого інженера-кошторисника (додається оригінал або копія діючого сертифікату з підвищення кваліфікації (в разі необхідності) інженера-кошторисника; оригінал або копія діючого штатного розпису.

У проведенні відкритих торгів прийняло участь 2 підприємства: ТОВ "Південьбудізол" з ціновою пропозицією 17    000    250,00 грн та ТОВ "Талісман строй" з ціновою пропозицією 18    532    834 грн. 

ТОВ "Південьбудізол" на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції надано, у тому числі довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 09.01.2019 №09-01 /1т, згідно з якою підприємство поінформувало про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а саме: навантажувач одноковшевий ЕО-2625; кран на автомобільному ходу КС 3577-2-1 на шасі МАЗ 5334; установка для зварювання ручного дугового; компресор пересувний; екскаватор одноковшевий ЕО-2621В-2; бульдозер ДТ-75; розчинозмішувач пересувний БРС    130; насос для водозниження та водовідливу; молоток відбійний пневматичний СДС; машина свердлильна електрична; будівельні риштування; опалубка PERI; вантажний самоскид КАМАЗ 55111; бетонозмішувач вантажний КАМАЗ 53215С.

Відповідно до довідки учасником тендерної процедури вказане обладнання та техніка використовується на підставі договору оренди, укладеного з ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №579" від 03.12.2018 №324, копію якого надано у складі тендерної пропозиції. Додатком №1 до вказаного договору затверджено перелік обладнання та будівельної техніки, в якій зазначені вказані технічні засоби.

ТОВ "Південьбудізол" у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, подано довідку від 09.01.2019 №09-01/2т, відповідно до якої у штаті ТОВ "Південьбудізол" наявні 14 штатних ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,     ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) та 3 найманих працівників відповідної кваліфікації.

Тендерним комітетом Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради 14.01.2019 розглянуто на відповідність тендерну пропозицію ТОВ "Південьбудізол" за процедурою відкриті торги на закупівлю код за ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області ) відповідно до оголошеного аукціону UA-2018-12-21-000098-а та визнано тендерну пропозицію ТОВ "Південьбудізол" найбільш економічно вигідною, прийнято рішення, яким визнано тендерну пропозицію ТОВ "Південьбудізол" такою, що відповідає вимогам тендерної документації, визнано учасника ТОВ "Південьбудізол"  переможцем процедури закупівлі UA-2018-12-21-000098-а та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем у відповідності до частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", оформленого протоколом №29 від 14.01.2019.

На веб-порталі оприлюднено повідомлення про намір укласти з ТОВ "Південьбудізол"  відповідний договір про надання послуг з реконструкції вищевказаних очисних споруд із строком поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 01.02.2019 - 20.12.2020. 

У лютому 2019 року ТОВ "Талісман строй" звернулось зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій просило скасувати рішення тендерного комітету, оформлене протоколом №29 від 14.01.2019, про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "Південьбудізол", у зв`язку з тим, зокрема, що тендерна пропозиція не містила акта прийому - передачі обладнання, яке передається ТОВ "Південьбудізол" за договором оренди обладнання та надання послуг будівельної техніки від 03.12.2018 № 324, який є додатком до вказаного договору згідно із п.п. 1.2 договору.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1419-р/пк-пз від 11.02.2019 у задоволенні скарги відмовлено. При розгляді скарги встановлено, що пропозиція ТОВ "Південьбудізол" містить довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо) від 09.01.2019 №09-01/1т, в якій міститься інформація про транспорті засоби, будівельні машини тощо, що орендована за договором від 03.12.2018 № 324 з ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона № 579" (файл "1. Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям"). Окрім цього, у складі пропозиції ТОВ "Південьбудізол" міститься договір оренди обладнання та будівельної техніки від 03.12.2018 №324, укладений з ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №579", а акт приймання-передачі не є невід`ємною частиною договору, у зв`язку з чим відсутні порушення умов тендерної документації. 

Між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради (замовник) та ТОВ "Південьбудізол" (підрядник) 15.02.2019 укладено договір про закупівлю робіт №15 (далі - договір), за умовами пункту 1.1 якого підрядник зобов`язується за завданням замовника, відповідно до проектної (проектно-кошторисної) документації замовника та умов договору, на свій ризик виконати та здати в установлений договором строк закінчені будівельні роботи з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області , а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування).

За умовами пункту 2.1 договору встановлено строки виконання робіт: з 18.02.2019 по 20.12.2020.

У пункті 2.2 договору сторони домовились про укладання календарного графіку виконання робіт, що є додатком № 1 до договору. 

Пунктом 3.1 договору передбачено, що ціна договору є динамічною та становить 17    000    250,00 гривень.

Цей договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і скріплення підписів печатками і діє до 31.12.2020, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (пункт 19.1 договору). 

Сторони 01.04.2020 уклали додаткову угоду №1 до договору, якою внесли зміни до пункту 2.1. договору, встановивши строк виконання робіт: з 01.04.2019 до 20.12.2020, а також змінили пункт 13.6, 13.7 договору в частині попередньої оплати товарів, робіт та послуг.

Додатковою угодою №2 від 27.12.2019 до договору сторони погодили зменшення обсягу робіт та фінансування на 2019 рік без зміни сукупної вартості робіт шляхом викладення пункту 3.1. договору в новій редакції.

Для встановлення достовірності наданих відповідачем відомостей 19.05.2020 прокуратура Одеської області направила на адресу ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №579" лист (вих. №25/1-949/вих-20) з вимогою надати відомості про те, чи укладався з ТОВ "Південьбудізол" договір оренди №324 від 03.12.2018. 

Товариство листом №37 від 20.05.2020 надало відповідь про те, що з ТОВ "Південьбудізол" зазначений договір оренди на транспортні механізми та інструменти не укладався, а станом на грудень 2018 року та січень - лютий 2019 року на балансі підприємства бульдозер ДТ-7, установка для зварювання ручного дугового, компресор пересувний; розчинозмішувач пересувний БРС    130; насос для водозниження та водовідливу; молоток відбійний пневматичний СДС; машина свердлильна електрична не обліковувались.

Регіональний сервісний центр МВС України в Одеській області повідомив прокуратуру Одеської області (лист №31/15-2460 від 22.05.2020) про наявність зареєстрованих транспортних засобів за ТОВ "СПМК №579" станом на грудень 2018 року, січень - лютий 2019 року.

Головне управління Пенсійного фонду України надало прокуратурі інформацію (№1500-0602-5/27175 від 21.05.2020 та №1500-0602-5/31725 від 28.05.2020) про те, що станом на січень 2019 року, ТОВ "Південьбудізол" звітувало та сплачувало відповідні внески за 6 застрахованих осіб: ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 . Також листом ГУ ПФУ в Одеській області повідомив, що ОСОБА_1 перебуває на обліку в Управлінні, як отримувач пенсії з 01.11.2008, та отримує пенсію відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", пенсію призначено довічно. 

Встановивши, що при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів, обранні переможця та укладанні договору про закупівлю допущено порушення Закону України "Про публічні закупівлі", перший заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради звернувся Господарського суду Одеської області з позовною заявою.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 

5.2. Причиною спору у справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для визнання недійсними рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міськради та укладеного на його підставі договору про закупівлю робіт між Затоківською селищною радою та ТОВ "Південьбудізол".

5.3. З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції Законом України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктами 20, 28 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно із пунктами 9, 31 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності ознак, встановлених законом; тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. 

Відповідно до частин першої, третьої, четвертої статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі (частина перша статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до частини першої, шостої, сьомої статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Пунктом 15 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

5.4. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 14.01.2019 тендерним комітетом Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради розглянуто на відповідність тендерну пропозицію ТОВ "Південьбудізол" за процедурою відкриті торги на закупівлю код за ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області) згідно з оголошеним аукціоном UA-2018-12-21-000098-а та визнано цю пропозицію найбільш економічно вигідною; прийнято рішення, яким визнано тендерну пропозицію ТОВ "Південьбудізол" такою, що відповідає вимогам тендерної документації, визнано учасника ТОВ "Південьбудізол" переможцем процедури закупівлі UA-2018-12-21-000098-а та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем у відповідності до частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", яке (рішення) оформлене протоколом №29 від 14.01.2019.

Судами враховано, що рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1419-р/пк-пз від 11.02.2019, яким відмовлено у задоволенні скарги ТОВ "Талісман Строй", встановлено, що пропозиція ТОВ "Південьбудізол" містить довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо) від 09.01.2019 №09-01/1т, в якій міститься інформація про транспорті засоби, будівельні машини тощо, що орендована за договором від 03.12.2018 № 324 з ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона № 579" (файл "1. Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям"). 

5.5. Згідно зі статтею 162 Господарського процесуального кодексу України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява повинна містити в тому числі зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них.

Відповідно до статей 3, 14 Господарського процесуального кодексу України господарський суд здійснює судочинство відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи, та розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог.

При з`ясуванні суб`єктного складу відповідачів та змісту позовних вимог господарський суд, керуючись принципом диспозитивності у господарському процесі, виходить з того, як їх визначено позивачем при зверненні з позовними вимогами та не вправі самостійно, з власної ініціативи змінювати кількісний склад відповідачів та по іншому, ніж позивач визначати суть позовних вимог, якщо їх пред`явлено до всіх відповідачів.

Відповідно до частин першої та третьої статті 41 Господарського процесуального кодексу України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно з частинами другою та третьою статті 45 Господарського процесуального кодексу України позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу; відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу. 

Частинами першою та другою статті 48 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

З огляду на викладене та враховуючи, що визнання недійсним рішення тендерного комітету є окремим і самостійним предметом судового розгляду, дослідженню та оцінці якого підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, раціонального та ефективного використання коштів місцевого бюджету та чи не спричинили дії замовника шкоди інтересам держави та територіальної громади, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій, що позов заявлено до неналежного відповідача, а саме ТОВ "Піденьбудізол" та не визначено в якості співвідповідача замовника публічних закупівель, рішення якого оспорюється. 

5.6. Стосовно вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт № 15 від 15.02.2019, укладеного між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ "Південьбудізол", колегія суддів зазначає наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що обґрунтовуючи наявність правових підстав відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України для визнання недійсним договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019 та додаткових угод до нього, прокурор зазначив ті ж самі підстави, що і за вимогою про визнання недійсним рішення тендерного комітету, а саме порушення встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" правил проведення закупівлі.

Пунктом 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами торгів на виконання положень статті 36 Закону України "Про публічні торги" між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ "Південьбудізол" 15.02.2019 укладено договір. 

Згідно з частиною першою статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Статтею 37 закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Суди попередніх інстанцій, встановивши що прокурором позовні вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019, укладеного між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ "Південьбудізол", та додаткових угод до нього, обґрунтовано порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів та визначенні переможця, дійшли обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним договору та додаткових угод до нього з огляду на відмову у задоволенні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету. При цьому судами встановлено, що прокурором інших порушень Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні оспорюваного договору та додаткових угод до нього, не зазначено.

Доводи Заступника керівника Одеської обласної прокуратури зазначених висновків судів попередніх інстанцій не спростовують та є такими, що за своєю суттю зводяться до незгоди скаржника із наданою судами оцінкою обставин справи та доказів, що виходить за межі касаційного провадження, встановлені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України. 

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Згідно зі статтею 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

6.2. З огляду на встановлені судами обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваних рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції.

7. Судові витрати

7.1. Враховуючи те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника. 

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд 

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 13.10.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 у справі №916/1696/20 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                   В. Студенець

Судді                                                                                                               О. Кібенко 

                                                                                                                       О. Мамалуй