П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 р. Категорія 106020000	м.Одеса	Справа № 400/2688/20	
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.
час і місце ухвалення: письмове провадження, 
м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
Позивач	ОСОБА_1 (паспорт)	
Пред-к позивача	Зозуля О.М. (адвокат, ордер)	
Пред-к відповідача	Онілов О.С. (довіреність)	
Пред-к третьої особи	ОСОБА_2 (витяг)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа: Міністерство оборони України про визнання дій передчасними, поновлення на службі, стягнення середнього посадового окладу за час вимушеного прогулу з 01.07.2020 року, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі також – відповідач, військова частина), за участю третьої особи – Міністерства оборони України, в якому просить суд: - визнати дії керівництва Військової частини НОМЕР_1 відносно видання наказу № 155 від 07.07.2020 року про звільнення ОСОБА_3 з військової служби у запас за пп. “б” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” з формуванням “за станом здоров`я” передчасними та без належного виконання вимог законодавства України; - скасувати п. 5 наказу № 155 від 01.07.2020 року по військовій частині НОМЕР_1 про звільнення ОСОБА_3 з військової служби у запас за пп. “б” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” з формуванням “за станом здоров`я”; - зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_3 на службі у Збройних Силах України на посаді і підрозділі, на якій вона перебувала до звільнення; - стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_3 суму середнього посадового окладу за штатним розкладом за час вимушеного прогулу з 01.07.2020 року по день ухвалення судом рішення у справ, мотивуючи його тим, що отримавши 01.07.2020 року наказ про своє звільнення, вона була позбавлена можливості проходження повторної ВЛК, дозвіл на яку отримала у той же день, а також те, що повний текст наказу про звільнення позивачу не пред`явлено, підпису про отримання витягу з нього про ознайомлення позивачем не здійснено, у зв`язку з чим позивач вважає, що на момент пред`явлення їй витягу повний текст наказу не було підписано відповідною посадовою особою військової частини, та він не був внесений до журналу реєстрації наказів стройової частини.
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року у позові відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги позивача у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції не врахував порушення процедури звільнення з військової служби передчасно без виконання вимог щодо повного та об`єктивного обстеження стану здоров`я військовослужбовця. Не врахував також "фіктивність", а фактично їх відсутність, остаточних захворювань 2006 року, які стали підставою звільнення.
Представником Міністерства оборони України надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що командир військової частини НОМЕР_1 , як посадова особа, не має права ігнорувати або ставити під сумнів отриманий висновок ВЛК, а відповідно до Закону має діяти, як це передбачено у п. 240 Положення № 1153/2008. Тобто, після отримання військовою частиною відповідного висновку ВЛК про непридатність до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 31.08.2017 року проходила військову службу у Збройних Силах України за контрактом.
У зв`язку з епідемією на COVID-19 позивача було направлено на огляд до лікаря-фтизіатра. Записом в медичній книжці фтизіатра від 06.05.2020 року зазначено що позивач 2006 року перенесла захворювання на туберкульоз легенів та лікувалася в протитуберкульозному диспансері за місцем проживання. За оглядом лікар зазначив: остаточні зміни (великі – під питанням) 2006 року. Верхні долі правого легкого у вигляді щильних вогнищ.
В подальшому позивач була направлена на ВЛК.
У період з 18 по 29.05.2020 року позивач перебувала на обстеженні в інфекційному відділенні медичного шпиталя Військової частини НОМЕР_2 у м. Миколаїв. За рентгенографією встановлено у верхній частці правої легені щільні множинні дрібні тіні (до 1 см.). Контури діафрагми чіткі, синуси вільні. Корені ущільнені. Пневматизація пазух не знижена.
За виписним епікризом, підписаним начальником медичної частини шпиталю та начальником інфекційного відділення (медичний фах невідомий) вказано повний діагноз: “Великі залишкові зміни вилікуваного туберкульозу (2006) в верхній частці правої легені у вигляді щільних вогнищ. МБТ (-), Кат 5.1 ЛН Ост. Аутоімунний тиреоідит.
За рекомендацією ВЛК позивач має виконувати рішення ВЛК: стати на “Д” (диспансерний) нагляд ендокринолога; модифікувати (розробити для себе програму підтримки здорового образу життя, стимулювати себе, тощо) спосіб життя.
При вказаному ВЛК шпиталю визнала, що позивач за вищевикладеного опису, є хворою з отриманням захворіння не пов`язаного з проходженням військової служби.
16.06.2020 року начальником медичної служби військової частини складено рапорт щодо звільнення позивача за станом здоров`я. 
30.06.2020 року позивачем подано командуванню військової частини рапорт № 130 про направлення її до військової частини ВМКЦ ПР м. Одеса для проходження повторної військово-лікарської комісії з 30.06.2020 року.  
Рапортом від 01.07.2020 року, складеного на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 , позивач доповіла про те, що з 01.07.2020 року прибула з в/ч ВМКЦ ПР м Одеса до  Військової частини НОМЕР_1 .
Рапортом від 01.07.2020 року позивач просила направити її  до військової частини ВМКЦ ПР м. Одеса для проходження повторної військово-лікарської комісії з 02.07.2020 року.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.07.2020 року № 155 позивача було звільнено з військової служби у запас за пп. “б” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (за станом здоров`я). 
Не погоджуючись з наказом про своє звільнення, позивач звернулась до суду з даним позовом.
Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що отримавши висновок ВЛК, відповідач правомірно, керуючись Положенням № 1153/2008, звільнив позивача з військової служби у запас за станом її здоров`я. Одночасно з цим, позивач не позбавлена права звернення до ВЛК щодо повторного проведення відповідного медичного огляду.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Згідно з пунктом 1.2 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затверджене наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 року № 402 (далі – Положення № 402), військово-лікарська експертиза – це: медичний огляд допризовників, призовників; військовослужбовців та членів їхніх сімей (крім членів сімей військовослужбовців строкової військової служби); військовозобов`язаних, офіцерів запасу, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, резервістів (кандидатів у резервісти); громадян, які приймаються на військову службу за контрактом; кандидатів на навчання у вищих військово-навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів Міністерства оборони України (далі - ВВНЗ), учнів військових ліцеїв; колишніх військовослужбовців; працівників Збройних Сил України, які працюють у шкідливих та небезпечних умовах праці та залучаються до роботи з джерелами іонізуючого випромінювання (далі - ДІВ), компонентами ракетного палива (далі - КРП), джерелами електромагнітних полів (далі - ЕМП), лазерного випромінювання (далі - ЛВ), мікроорганізмами I - II груп патогенності; працівників допоміжного флоту Військово-Морських Сил Збройних Сил України (далі - ВМС Збройних Сил України); визначення ступеня придатності до військової служби, навчання у ВВНЗ, роботи за фахом; установлення причинного зв`язку захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів.
Згідно з пунктом 1.3 Розділу І Положення № 402 серед основних завдань військово-лікарської експертизи є, зокрема, визначення причинного зв`язку захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтва) у військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів, які призвані на збори, у осіб, звільнених із військової служби, а також причинного зв`язку захворювань, поранень, які заподіяли військовослужбовцям смерть.
Відповідно до пункту 3.13 розділу ІІ Положення № 402 громадяни, які звільнені з військової служби у запас або у відставку без проведення медичного огляду ВЛК або не згодні з постановою ВЛК про ступінь придатності до військової служби на період фактичного звільнення та ставлять питання про перегляд цієї постанови, оглядаються ВЛК госпіталів за узгодженням зі штатною ВЛК регіону за направленням військового комісара. Цей медичний огляд проводиться незалежно від причини звільнення, але не пізніше ніж через п`ять років після звільнення.
У спірних та складних випадках право на винесення остаточного рішення залишається за ЦВЛК.
Аналіз наведених положень, дає підстави для висновку, що позивач не позбавлена права на момент фактичного звільнення з військової служби звернутися у порядку, визначеному Положенням № 402, до ВЛК щодо повторного проведення відповідного медичного огляду. 
Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 затвердження Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Положення № 1153/2008).
Згідно пп. 1 п. 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого     пунктом 195     цього Положення): за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами “а” - “г”     “д”,     “е”,     “є”,     “з” - “й”     та     “л” пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період: після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених     пунктом 2     (крім підстав, передбачених     підпунктами “ґ”, “й”     та     “к”) частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
У відповідності до п. 233 Положення № 1153/2008 при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.
Судом першої інстанції зазначено, що матеріалах справи відсутній аркуш бесіди з позивачем. Одночасно з цим, згідно п. 240 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. 
Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.
На підставі ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що отримавши висновок ВЛК, відповідач правомірно, керуючись Положенням № 1153/2008, звільнив позивача з військової служби у запас за станом її здоров`я. Одночасно з цим, як зазначено раніше, позивач не позбавлена права звернення до ВЛК щодо повторного проведення відповідного медичного огляду.
Також, слід зазначити, що апелянт не оскаржувала висновок ВЛК до суду, а також не проходила самостійно повторного обстеження, а тому підстави для задоволення позову в такому випадку також відсутні, адже висновок ВЛК чинний та підстав для поновлення на посаді позивача не вбачається.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 , - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021  року по справі № 400/2688/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    
Повний текст Постанови складено - 28 квітня 2021 року.

      суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
      судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.