ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року	Львів	Справа № 463/1761/21 пров. № А/857/6030/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суду складі колегії суддів: 

головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Улицького В.З., Шавеля Р.М.,
за участю секретаря                    Мельничук Б.Б.,
представника апелянта           Житкова А.С.,
представника позивача           Антонів В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою громадянина Королівства ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Личаківського районного суду м.Львова від 22 лютого 2021 року (ухвалене головуючим – суддею Жовнір Г.Б. о 13 год. 37 хв. у м. Львові) у справі № 463/1761/21 за адміністративним позовом Львівського прикордонного загону (військова частина 2144) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Королівства ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України,

                                                          ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про продовження строку затримання громадянина Королівства ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк 6 (шість) місяців, а саме до 16 год. 45 хв. 05.09.2021.
В обґрунтування позовних вимог вказує на те, що 06.03.2020 Личаківським районним судом м. Львова прийнято рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації. 07.05 2020 Личаківським районним судом м. Львова відносно відповідача було прийнято рішення про примусове видворення, а також про його затримання з метою забезпечення видворення за межі території України. 24.07.2020 відповідач був поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні «Волинський» ДМС України, с. Журавичі, Ківерцівського району Волинської області. 31.08.2020 Личаківським районним судом м. Львова відносно відповідача було прийнято рішення про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України. Враховуючи те, що термін утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців, які незаконно перебувають на території України закінчується 05.03.2021, наявність умов за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а саме: відсутність інформації необхідної для ідентифікації особи з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства, існує необхідність продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 22.02.2021 адміністративний позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянину Королівства ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, а саме до 16:45 год., 05.09.2021.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не співпрацює із позивачем для забезпечення його ідентифікації, рішення суду про видворення відповідача не виконано, відсутня інформація з Посольства Королівства Марокко щодо ідентифікації відповідача. Тому з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача та виконання судового рішення, слід продовжити строк затримання громадянина Королівства ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що ним неодноразово направлялися запити до позивача, якими він повідомляв про те, що не заперечує співпрацювати, надавав копію паспортного документа. Негайно після отримання оригіналу паспорта він передав його Волинському ПТПІ на зберігання. Це підтверджується листом – відповіддю № 04-03/1080 від 22.10.2020 Волинського ПТПІ на адвокатський запит. Крім цього дана інформація передана Львівському прикордонному загону. Вказує на те, що він не відмовлявся співпрацювати під час процедури ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для примусового видворення, його особу ідентифіковано паспортом, а судове рішення про примусове видворення за межі України з незалежних від нього причин протягом року не виконано, а відтак підстави для задоволення позовних вимог та продовження строку затримання були відсутні. Крім цього зазначає, що введення карантину та обмеження транспортного сполучення, не є обставиною з якою відповідно до закону пов`язане продовження строку затримання іноземця чи інше обмеження його прав. 
Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Представник апелянта в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та надала пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
В судовому засіданні представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги та надав пояснення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції — скасувати, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що відповідач у групі осіб вчинив незаконне, поза межами пунктів пропуску, перетинання державного кордону із України в Республіку Польща, внаслідок чого 05.03.2020 був затриманий Прикордонною вартою Республіки Польща.
06.03.2020 Личаківським районним судом м. Львова прийнято рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації.
11.03.2020 Володимир-Волинським міським судом Волинської області відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП. 
07.05.2020 Личаківським районним судом м. Львова відносно відповідача було прийнято рішення про примусове видворення, а також про його затримання з метою забезпечення видворення за межі території України.
24.07.2020 відповідач був поміщений до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні «Волинський» ДМС України, с. Журавичі, Ківерцівського району Волинської області.
31.08.2020 Личаківським районним судом м. Львова відносно відповідача було прийнято рішення про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України.
З метою видворення відповідача органом охорони державного кордону вживалися заходи щодо ідентифікації відповідача та документування свідоцтвом на повернення в країну походження. 
Так, 22.09.2020 та 26.10.2020 до Посольства Королівства Марокко в Україні (далі - Посольство) повторно направлено запити з метою ідентифікації та документування відповідача свідоцтвом на повернення.
04.11.2020 на адресу Львівського прикордонного загону надійшов лист від Посольства Королівства Марокко в Україні в якому було зазначено, що документи на повернення громадянам Королівства Марокко можуть бути оформлені тільки після відкриття марокканських кордонів, що були закриті у зв`язку з пандемією коронавірусу.
У зв`язку із відновленням авіасполучення із Королівством Марокко 31.12.2020 та 15.01.2021 до Посольства повторно направлено запит з метою ідентифікації та документування відповідача свідоцтвом на повернення.
Також у зв`язку із відсутністю відповіді від Посольства, Адміністрацією Державної прикордонної служби України направлено лист до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України щодо їхнього сприяння в проведенні процедури ідентифікації відповідача.
Перебуваючи у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні 09.02.2021 відповідач звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Станом на момент подачі позову, інформації щодо документування відповідача свідоцтвом на повернення з країни його громадянської належності чи документів, необхідних для перетинання державного кордону України, на адресу Львівського прикордонного загону - не надійшло.
Враховуючи те, що термін тримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, закінчується 05.03.2021, покликаючись на наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив продовжити строк затримання відповідача, який поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення примусового видворення, на строк шість місяців - до 05.09.2021.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
За правилами ч. 11-13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відтак ч. 13 ст. 289 КАС України встановлено вичерпний перелік підстав за яких можливо продовжити строк затримання іноземців та осіб без громадянства.
Так згідно доводів позивача станом на момент подання заявленого позову та розгляду цієї справи зі сторони відповідача відсутня співпраця із представниками Держприкордонслужби України, він категорично відмовляється самостійного (без супроводу) повертатися до країни походження.
Однак колегія суддів критично ставиться до таких доводів позивача, оскільки в апеляційній скарзі зазначено та представник відповідача під час судового засідання підтвердила, що громадянин Королівства ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 не відмовлявся співпрацювати під час процедури ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для примусового видворення, його особу ідентифіковано паспортом, а судове рішення про примусове видворення за межі України з незалежних від нього причин протягом року не виконано. Вказане підтверджується листом – відповіддю № 04-03/1080 від 22.10.2020 Волинського ПТПІ на адвокатський запит. Така інформація також була передана Львівському прикордонному загону.
Як зазначалось вище, що перебуваючи в Волинському ПТПІ відповідач звернувся за захистом відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, що потребують додаткового захисту». Заява про звернення за захистом на час розгляду справи в суді не вирішена територіальним органом ДМС України. Цей факт встановлений в судовому засіданні та не заперечується сторонами. 
А тому, оскільки фактично на момент розгляду справи в суді була подана заява про визнання відповідача біженцем в Україні, за результатами розгляду якої не було винесено рішення, процедура примусового видворення призупиняється.
Крім цього, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що введення карантину та обмеження транспортного сполучення, не є обставиною з якою відповідно до закону пов`язане продовження строку затримання іноземця чи інше обмеження його прав.
Керуючись наведеним вище та враховуючи те, що відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації та не перешкоджав оформленню відповідних документів для його примусового видворення, а судове рішення про її примусове видворення за межі України з незалежних від неї причин протягом тривалого часу не виконано, підстави для задоволення позовних вимог та продовження строку його затримання за таких умов відсутні.
Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини, не дав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про наявність визначених п. 13 ст. 289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які в розумінні п. 11 ст.289 КАС України є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Відповідно до ч. 2 ст. 6, ч. 1, 2 ст. 7 КАС України суд при вирішенні справи застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.
Згідно із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Зокрема ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: «f») законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання Громадянина Королівства ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідно до ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити і рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Королівства ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) задовольнити.
Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 22 лютого 2021 року у справі № 463/1761/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої  статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 14 квітня 2021 року