ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/159/21	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №695/1663/20 Категорія: 310000000                                              	Степченко М. Ю. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Новіков О. М. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       08 квітня 2021 року      Черкаський апеляційний суд в складі колегії:

суддів Новікова О.М., 
Бондаренка С.І., Вініченка С.І.,
за участю секретаря Чуйко А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргуОСОБА_1 на рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 18 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини та способу участі батька у вихованні дитини, -

в с т а н о в и в:

У березні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини та способу участі батька у вихованні дитини.
Ухвалою суду від 13.07.2020 року заявлені позовні вимоги було роз`єднано і виділено вимоги щодо місця проживання дитини та способу участі батька у вихованні дитини в самостійне провадження.
В частині позову про визначення місця проживання дитини та способу участі батька у вихованні дитини, позивачка свої вимоги обґрунтовувала тим, що, перебуваючи з відповідачем у шлюбі, у них народився ІНФОРМАЦІЯ_2 син ОСОБА_4 . Її ставлення, як матері, до виконання батьківських обов`язків значно вище та значиме для дитини, ніж відповідача. 
Звертає увагу на звіт психологічного обстеження дитини від 03.03.2020 р., де зазначено, що виявлена ключова особиста прихильність дитини саме до матері. Крім того вона має змогу забезпечити повноцінний розвиток дитини, адже офіційно працює, на відміну від відповідача. 
Малолітній ОСОБА_4 зареєстрований та проживає разом з позивачкою в м. Київ та навчається в Київській гімназії Східних мов №1 м. Києва. Своєю аморальною поведінкою, нестійкою психікою, зловживанням спиртних напоїв та розгульним способом життя відповідач може завдати істотної шкоди розвитку сина. 
На підставі викладеного, ОСОБА_1 просила суд визначити місця проживання малолітнього сина ОСОБА_4 разом з нею, вирішити питання щодо періодичних способів участі відповідача у вихованні дитини. Побачення відповідача з дитиною просила дозволити у присутності іншої особи.
Рішенням Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 18 листопада 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем не надано суду жодного доказу того, що її права порушені. Також не надано доказів того, що між позивачем та відповідачем існує спір щодо визначення місця проживання їх дитини та спір щодо участі у вихованні дитини. З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що позов не підлягає до задоволення, оскільки відсутній предмет спору між учасниками справи.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим, ухваленим при не повному з`ясуванню судом обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків суду обставинам справи, а тому просила його скасувати.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що відповідач маніпулює малолітнім сином, щоб змусити її з ним примиритися. 
Відповідач без жодних поважних причин не надає згоди на виїзд дитини за кордон з метою оздоровлення, не надає згоди на перереєстрацію місця проживання дитини, що унеможливлює відвідування дитиною за місцем реєстрації відповідного ліцею по спеціальній програмі з вивчення іноземних мов.
Отже, між сторонами наявний спір і він підлягає вирішенню виключно у судовому порядку.
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
Згідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Оскаржуване судове рішення не відповідає зазначеним вимогам закону.
Судом встановлено, що відповідно до свідоцтва про народження від 08.08.2012 року,   ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно рішення Золотоніського міськрайонного суду від 13.07.2020 р. шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано. Позивачці ОСОБА_1 відновлено дошлюбне прізвище ОСОБА_1 .
ОСОБА_1 відновила дошлюбне прізвище ОСОБА_1 та отримала паспорт громадянина України № НОМЕР_1 .
Судом встановлено, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрований та проживає разом з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , що стверджено довідкою про реєстрацію місця проживання № 29660251 від 24.04.2018 р.
Відповідно до Висновку органу опіки піклування Золотоніської міської ради від 25.06.2020 року № 983 проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матірю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є доцільним і повністю відповідає інтересам дитини. Також визначено спосіб участі батька ОСОБА_2 з сином наступним чином: один раз на тиждень за попередньою домовленістю з матір`ю в присутності сторонніх осіб з боку матері.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що між сторонами у справі відсутній спір про право, з огляду на те, що позивачем не надано доказів, які б підтверджували факт того, що відповідач заперечує проти проживання малолітнього сина з матір`ю.
Колегія суддів не може повністю погодитись таким висновком з огляду на наступне.
Відповідно до статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.
Поняття «юридичного спору» має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття «спір про право» (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу Конвенції поняття «спору про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
З урахуванням викладеного, відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.
Прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання.
Відсутність заперечень з боку відповідача щодо проживання дитини разом із позивачем не дає підстав стверджувати про відсутність предмета спору у справі.
Так, у справі «Bellet v. France», Європейський Суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві.
Право на справедливий судовий розгляд також закріплено Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (частина 1 статті 6). Право на справедливий судовий розгляд охоплює і право кожного на доступ до правосуддя.
У поданій до суду апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказувала про те, що спір щодо визначення проживання дитини існує, який необхідно вирішити у судовому порядку, тому що без його вирішення вона не може зареєструвати сина за новим місцем проживання та відповідно влаштувати дитину до ліцею за місцем реєстрації. Крім того, відповідач безпідставно не надає згоду на виїзд дитини за кордон для оздоровлення. 
Колегія суддів виходить з того, що відсутність заперечень з боку відповідача щодо визначення місця проживання дитини разом з матір`ю, не дає підстав стверджувати про відсутність предмета спору у справі, а тому відмова у позові з цих підстав є необґрунтованою.
Вказане узгоджується з висновком Верховного Суду викладеним у постанові у подібній справі №710/1598/19 від 11 березня 2021 року.
Щодо розгляду по суті позовних вимог позивача про визначення місця проживання дитини, то колегія суддів звертає увагу на наступне.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. 
Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).
Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Відповідно до наданого Висновку органу опіки та піклування про доцільність проживання малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю ОСОБА_1 , вважає доцільним і повністю відповідає інтересам дитини визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 разом з матір`ю ОСОБА_1 .
Підстав для не згоди з даним висновком у суду апеляційної інстанції відсутні.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що взяття до уваги зазначеного висновку, як доказу, являється доцільним з огляду на предмет спору між сторонами, а саме для об`єктивного та справедливого вирішення питання щодо визначення місця проживання дитини. 
При цьому, колегія суддів, визначаючи місце проживання дитини з матір`ю, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а також що в інтересах дитини є турбота та підтримка і з боку матері, і з боку батька, виходить із першочергового значення та оцінки саме найкращих інтересів дитини, враховуючи обставини спору.
Щодо позовних вимог позивача про визначення способу участі батька у вихованні дитини, то колегія суддів, перевіривши дані вимоги, виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону України «Про охорону дитинства» кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканність та захист гідності.
При вирішенні спору щодо участі у вихованні та визначенні порядку зустрічей з дитиною того з батьків, хто проживає окремо від дитини, суд має виходити, передусім, з інтересів дитини з урахування конкретних обставин справи.
За змістом статей 150, 155 СК України, здійснюючи свої права та виконуючи обов`язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Відповідно до частини першої та другої статті 159 СК України, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоду тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема, якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий з батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право на спілкування з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Отже законодавством України закріплено обов`язок того із батьків, який проживає окремо, брати участь у вихованні дитини. У іншого з батьків виникає зустрічний обов`язок не чинити цьому перешкоди.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно із частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Тлумачення зазначених норм дозволяє зробити висновок, що будь-хто із батьків може звернутися до органу опіки та піклування для визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. У разі наявності спору про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, зокрема, якщо орган опіки та піклування не визначив способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею, не виключається вирішення такого спору в судовому порядку незалежно від того, хто з батьків звертається з позовом (той, хто проживає з дитиною, чи той, хто проживає окремо) і визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї, що є ефективним способом захисту та не суперечить закону.
Такий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі №165/2839/17.
У Висновку органу опіки та піклування Золотоніської міської ради від 25.06.2020 року №983, визначено спосіб участі батька ОСОБА_2 з сином наступним чином: один раз на тиждень за попередньою домовленістю з матір`ю в присутності сторонніх осіб з боку матері.
Установивши, що органом опіки та піклування у порядку статті 158 СК України, вирішено питання щодо способу участі батька у вихованні дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та судом не встановлено обставин невиконання вказаного рішення органу опіки та піклування, тому колегія суддів вважає, що позивачка не обґрунтувала необхідності судового захисту її прав в цій частині. 
Отже, суд першої інстанції, розглядаючи спір, неповно з`ясував обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права. Приймаючи до уваги необхідність простого і зрозумілого викладення резолютивної частини постанови, суд апеляційної інстанції вважає за можливе скасувати рішення районного суду та ухвалити нове. 
Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 35, 258, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. 
Рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 18 листопада 2020 року - скасувати та ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини та способу участі батька у вихованні дитини - задовольнити частково.
Визначити місце проживання малолітньої дитини - сина, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт громадянина України № НОМЕР_1 , виданого 31.08.2020 року, орган, що видав 8032, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 .
В решті позовних вимог відмовити.
Стягнути із ОСОБА_2  на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1051,00 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 12 квітня 2021 року.

Судді: