П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/253/19	
Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.                          
          розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Східного територіального управління Національної гвардії України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 квітня 2019р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Східного територіального управління Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування акту, -

В С Т А Н О В И Л А:
          У січні 2019р. ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до Східного ТУ НГ України, в якому просила: визнати протиправним  та скасувати Акт про розслідування нещасного випадку (у тому числі поранення), що стався 11.02.2016р. приблизно о 16 годині 50 хвилин (форма Н -5) від 28.09.2018р. та Акту 23/18 про нещасний випадок невиробничого характеру від 28.09.2018р..
          В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що вона є матір`ю військовослужбовця, ОСОБА_2 , який отримавши смертельне вогнепальне кульове поранення голови – загинув. За фактом смерті її сина, було призначено комісію для проведення розслідування вказаного випадку.  
За результатами проведеного  розслідування складено Акт про розслідування нещасного випадку (у тому числі поранення), що стався 11.02.2016р. приблизно о 16 годині 50 хвилин (форма Н-5) від 28.09.2018р. та Акт 23/18 про нещасний випадок невиробничого характеру від 28.09.2018р..
Позивачка не погоджується із вищевказаними актами, вважає їх протиправними та незаконними, оскільки висновки в оскаржуваних актах є необ`єктивними, а вказане розслідування було проведено з порушенням норм чинного законодавства, що в свою чергу, стало підставою для звернення в суд із відповідним позовом.
Посилаючись на вказане просила позов задовольнити.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 квітня 2019р. адміністративний позов задоволено.
Визнано противоправним та скасовано Акт розслідування нещасного випадку (у тому числі поранення), що стався 11.02.2016р. приблизно о 16 годині 50 хвилин (форма Н -5) від 28.09.2018р. Східного ТУ НГ України. 
Визнано противоправним та скасовано Акт №23/18 про нещасний випадок невиробничого характеру (форма НТ) від 28.09.2018р., затверджений Начальником Східного ТУ НГ України генерал – майором Ю. А. Лебідь.
В подальшому, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.07.2019р. апеляційну скаргу Східного ТУ НГ України задоволено частково, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 квітня 2019р. скасовано та провадження у даній справі закрито.
Не погодившись із вказаною постановою, позивачка оскаржила його до касаційної інстанції.
Так, постановою Верховного Суду від 7.04.2021р. касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, постанову  П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.07.2019р. скасовано, а справу направлено до П`ятого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.  
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021р. судовою колегією прийнято до свого провадження дану адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного ТУ НГ України та призначено до розгляду.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити, посилаючись на порушення норм права.
Сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, проте, в судове засідання не з`явились та про причини неявки не повідомили.
З урахуванням належного сповіщення сторін, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд  першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що Східний ТУ НГ України всупереч приписам Порядку №1346 протиправно складено та затверджено оскаржувані акти із зазначенням того, що нещасний випадок стався в період проходження служби і не пов`язаний з виконанням службових обов`язків, посилаючись на судово–токсикологічне дослідження, яке проведено із порушенням норм законодавства, а тому Акт про розслідування нещасного випадку (у тому числі поранення), що стався 11.02.2016р. приблизно о 16:50год. (форма Н-5) від 28.09.2018р. та Акт 23/18 про нещасний випадок невиробничого характеру від 28.09.20108р. підлягають скасуванню.
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює. 
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , син ОСОБА_1 – мобілізований на військову службу та зарахований у списки Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. ОСОБА_3 проходив військову службу у Старобільському районі Луганської області, в рамках проведення Антитерористичної операції. 
11.02.2016р. ОСОБА_2 отримав смертельне вогнепальне кульове поранення голови та загинув. 
12.02.2016р. Військової прокуратурою Луганського гарнізону, відкрито кримінальне провадження за №42016130610000077 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.414 КК України. Позивачку по зазначеному кримінальному проваджені – визнана потерпілою.
В подальшому, наказом Начальника Східного ТУ НГ України за №40 від 12.02.2016р. за фактом смерті ОСОБА_2 , призначено комісію для проведення розслідування даного випадку.  
За результатами проведеного розслідування, 28.09.2018р. комісією складено Акт розслідування нещасного випадку (у томі числі поранення), що стався 11.02.2016р. приблизно о 16:50год. (форма Н-5) від 28.09.2018р. та Акт №23/18 про нещасний випадок невиробничого характеру, у висновках якого зазначено, що до нещасного випадку привели дії молодшого лейтенанта призваного по мобілізації ОСОБА_4 (порушення вимог безпеки під час поводження зі зброєю та боєприпасами), випадок стався у період проходження служби, однак не пов`язаний із виконанням службових обов`язків. 
В подальшому, спеціальним розслідуванням нещасного випадку, який стався 11.02.2016р. із військовослужбовцем ОСОБА_2 встановлено, що  смерть наступила від вогнепального кульового наскрізного поранення голови, шиї з пошкодженням кісток черепу та головного мозку. При судово–токсилогічному досліджені в крові трупа солдата ОСОБА_2 було виявлений етиловий спирт у концентрації 1,7304%.
19.11.2018р. позивачка звернулась із заявою до Командувача НГ України генерала – полковника ОСОБА_5 про скасування Акту №23/18 про нещасний випадок невиробничого характеру та Акту про розслідування нещасного випадку (форма - Н), та проведення нового розслідування факту загибелі її сина. В обґрунтування вказаної заяви позивачка зазначила, що за фактом смерті її сина, мало проводитись не судово–токсилогічне дослідження, як вказано в оскаржуваних Актах, а виключно судово–медично експертиза, яка і була проведена. Та за висновками експертизи №45 від 14.03.2016р. зазначено - «в ротовой полости ничего постороннего не обнаружено, желудок пуст. Судебно – токсиколочическое исследование не проводилось». Тобто позивачка зазначає, що жодних фактів знаходження її сина у стані алкогольного сп`яніння не встановлено. 
17.12.2018р. на адресу позивачки надійшов лист – відповідь від Командування НГ України, з інформацією про те, що спеціальне розслідування нещасного випадку  за фактом смерті ОСОБА_2 було проведено згідно з вимогами Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій, що сталися в органах і підрозділах системи МВС України, затвердженого  наказом Міністерства внутрішніх справ від 27.12.2002р. №1346, під об`єктивним контролем з боку  представників відділу  державного нагляду за охороною праці Департаменту державного майна та  ресурсів МВС, які входили до складу комісії зі спеціального розслідування нещасного випадку Східного ТУ НГ України. 
Відповідно позивачці відмовлено у скасуванні оскаржуваних актів. 
Не погоджуючись із Актом про розслідування нещасного випадку (у тому числі поранення), що стався 11.02.2016р. приблизно о 16:50год. (форма Н-5) від 28.09.2018р. та Актом 23/18 про нещасний випадок невиробничого характеру від 28.09.2018р., та відповідними й них висновками, позивачка звернулася в суду із вимогами про їх скасування. 
Перевіряючи правомірність прийняття оскаржуваних рішень, з урахуванням підстав, за якими позивачка пов`язує їх протиправність та скасування, а також з урахуванням висновків Верховного Суду по даній справі, судова колегія виходить з наступного. 
Приписами ч.2  ст.19 Конституції України  визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
          З метою врегулювання питань, пов`язаних з розслідуванням та веденням обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій, що сталися в органах і підрозділах внутрішніх справ України розроблено Порядок розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій, що сталися в органах і підрозділах системи МВС України, затверджений  наказом МВС України за №1346 від 27.12.2002р., що зареєстрований в Міністерстві юстиції України за №83/7404 від 31.01.2003р. (надалі - Порядок №1346).
          Приписами п.2.1 Порядку №1346 визначено, що розслідуванню підлягають раптові погіршення стану здоров`я, поранення, травми, у тому числі отримані внаслідок тілесних ушкоджень, заподіяних іншою особою, гострі професійні захворювання і гострі професійні та інші отруєння, теплові удари, опіки, обмороження, утоплення, ураження електричним струмом, блискавкою та іонізуючим випромінюванням, інші ушкодження, отримані внаслідок аварій, пожеж, стихійного лиха (землетруси, зсуви, повені, урагани та інші надзвичайні події), контакту з тваринами, комахами та іншими представниками фауни і флори, що призвели до втрати працівником працездатності на один робочий день чи більше або до необхідності переведення потерпілого на іншу (легшу) роботу терміном не менш як на один робочий день, а також випадки смерті в підрозділі (далі - нещасні випадки).
          За правилами п.3.11. Порядку №1346 Комісія з розслідування визнає, що «Нещасний випадок трапився в період проходження служби і не пов`язаний з виконанням службових обов`язків», якщо нещасний випадок (у тому числі поранення) стався:
          - за обставин, які не підпадають під дію п.3.9, 3.10 цього розділу і не пов`язані з виконанням службових обов`язків;
          - унаслідок дій, учинених у стані алкогольного, наркотичного чи токсичного сп`яніння, а також унаслідок дії алкоголю, наркотичних або інших отруйних речовин (асфіксія, інсульт, зупинка серця тощо) за наявності медичного висновку, якщо це не викликано застосуванням цих речовин із службовою метою або порушення вимог безпеки щодо їх зберігання і транспортування або якщо потерпілий, який перебував у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, був відсторонений від служби (роботи) згідно з установленим порядком;
          - під час скоєння злочинів або інших правопорушень, якщо ці дії підтверджені рішенням суду;
          - під час скоєння злочинів або інших правопорушень, якщо ці дії підтверджені рішенням суду;
          - у разі природної смерті або самогубства, за винятком випадків, зазначених у п.3.10 цього розділу, що підтверджено висновками судово-медичної експертизи та органів досудового розслідування;
          - унаслідок порушення потерпілим службової  (трудової) дисципліни.
          Судова колегія звертає увагу на те, що інших формулювань обставин, за яких трапився нещасних випадок, не передбачено у Порядку розслідування за №1346 від 27.12.2002р..
          Як вбачається із матеріалів справи, а саме із листа Луганського обласного бюро  судово–медичної експертизи від 2.12.2016р. за №459 – на підставі наказу начальника  Луганського бюро судово–медичної експертизи за №163 від 18.11.2016р., створено комісію по проведено службової перевірки судово–медичної експертизи тіла трупа ОСОБА_2 в Старобільськом міжрайонному відділені Луганського обласного бюро судово–медичної експертизи (а.с.39-42).
          За висновками проведення службової перевірки встановлено, що: - «експертиза №45 від 12.02.2016р. по факту смерті ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виконання судово–медичним експертом ОСОБА_6 в повному обсязі, на підставі і у відповідності з Правилами проведення судово–медичної експертизи (досліджень) трупів в бюро судово–медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995р. №6». 
          Службовою перевіркою встановлено, що експерт не мав права передавати зразок крові для доставки в судово–токологічну лабораторію начальнику медслужби військової частини, у зв`язку з цим, судово–медичному експерту Романчуку Д.С. – винесено попередження. 
          У відповідності до п.3.8. Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, проведення  експертизи повинно бути закінчено протягом одного місяця з дня отримання від органів дізнання, попереднього слідства або суду всіх необхідних матеріалів. При перевищенні експертом встановлених строків він повинен дати усне роз`яснення причин затримки начальнику бюро і направити про це письмове повідомлення особі, яка призначила експертизу.
          Висновок експерта складається не менш як у двох примірниках, один з яких одразу ж надсилається особі, яка призначила експертизу, а другий залишається в архіві бюро судово–медичної експертизи. 
          Судово–медична експертиза №45 від 12.02.2016р. по факту смерті ОСОБА_2 закінчена в строк (експертиза розпочата 12.02.2016р., закінчена - 14.03.2016р.).
          У висновку експерта №45 від 12.02.2016р. ОСОБА_2 результат аналізу №45-115/16 від 13.02.2016р. на вміст алкоголю в крові, на який посилається комісія щодо проведення розслідування  випадку за фактом смерті ОСОБА_2 , який видано 16.02.2016р. та підписано лікарем (П.І.Б. - відсутнє) КЛПЗМНД м.Слов`янська Донецької області відсутній, так як він не є достатньо обґрунтованим та не є актом або висновком судово–токсикологічного дослідження (а.с.41). В своїх висновках експерт повинен враховувати данні які отримані при проведенні дослідження в атестованій судово– оксикологічній лабораторії. 
          Клінічна лабораторія КЛПЗ МНД м.Слов`янська Донецької області не є відділенням Луганського обласного бюро  судово–медичної експертизи.
          Будь який документальних підтверджень про повноваження фахівців КЛПЗ МНД м.Слов`янська Донецької області на проведення судово–токсикологічних досліджень крові трупів та надання судово–токсикологічних висновків не існує. 
          У відповідності до листа Департаменту охорони здоров`я Луганської обласної державної адміністрації за №459 від 2.12.2016р., службовою перевіркою, згідно з пояснень експерта  встановлено, що 12.02.2016р. ним, було вилучено кров для судово– токсикологічного дослідження 10мл.. Даний флакон був опечатаний, промаркірований шляхом наклеювання етикетки з усіма необхідними даними, оформлене направлення на судово–токсикологічне дослідження крові в лабораторії обласних бюро м.Харкова або м.Дніпра та передане начальнику медичної служби військової частини ОСОБА_7 для доставки крові, згідно із направленням. Направлень до Комунального лікувально – профілактичного закладу міської клінічної лікарні м.Слов`янська Донецької області експертом на видавалось та зразки крові ОСОБА_2 для дослідження у зазначений заклад не  направлялись (а.с.41).
          Аналізуючи вказане, судовій колегії взагалі є не зрозумілим, чому при розслідуванні нещасного випадку  (у томі числі поранення), що сталося 11.02.2016р. приблизно о 16:50год. із ОСОБА_2 , комісія призначена для проведення розслідування даного випадку, посилається на  судово–токсикологічне дослідження крові від трупа солдата ОСОБА_2 , яке проведено не відповідно до направлення виданого експертом, а у Комунальному лікувально–профілактичному закладі міської клінічної лікарні м.Слов`янська Донецької області, яке взагалі не є відділенням Луганського обласного бюро судово–медичної експертизи, де немає документальних підтверджень про повноваження фахівців на проведення судово–токсикологічних досліджень крові трупів та надання судово–токсикологічних висновків не існує, а результати аналізу підписаний лікарем де відсутні відомості про нього, а саме  П.І.Б. 
          При цьому, судова колегія бере до увагу те, що військовою прокуратурою Луганського гарнізону від 12.02.2016р. відкрите кримінальне провадження, яке внесено до  Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016130610000077, відносно за фактом порушення молодшим лейтенантом ОСОБА_4 правил поводження зі зброєю, що спричинило вогнепальне кульове наскрізне поранення голови, шиї з пошкодженням кісток черепу та головного мозку не сумісне з життям солдату ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.414 КК України та на даний час триває судовий розгляд кримінальної справи за №431/2047/16-к.
          Отже, судова колегія вважає, що відповідач всупереч приписам Порядку №1346 протиправно склав та затвердив оскаржувані акти із зазначенням того, що нещасний випадок стався в період проходження служби і не пов`язаний з виконанням службових обов`язків, зіславшись на судово–токсикологічне дослідження, яке проведено із порушенням норм законодавства, а тому Акт про розслідування нещасного випадку (у тому числі поранення), що стався 11.02.2016р. приблизно о 16:50год. (форма Н-5) від 28.09.2018р. та Акт 23/18 про нещасний випадок невиробничого характеру від 28.09.20108р..
          Враховуючи вищевказане, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.
          Що стосується клопотання відповідача про витребування доказів, а саме витребування із Сватівського районного суду Луганської області вирок від 19.10.2020р. по справі за №431/2047/16-к, яким нібито встановлено факт перебування загиблого ОСОБА_2 на момент настання смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 в стані алкогольного сп`яніння. В обґрунтування вказаного клопотання відповідач зазначив, що оскільки основним аргументом позивачки у даній справі є недоведеність факту перебування в стані алкогольного сп`яніння загиблого ОСОБА_2 , то витребування даного вироку є визначальним для вирішення даної справи (№400/253/19).
          Апеляційний суд розглянувши вказане клопотання, вважає, що воно не підлягає задоволенню, оскільки, по-перше, у даній адміністративній справі не вирішується та не встановлюється факт перебування загиблого ОСОБА_2 у стані алкогольного сп`яніння, а надається оцінка, законність та правомірність прийняття оскаржуваних рішень (актів), а по-друге, судова колегія звертає увагу на те, що кримінальна справа (№431/2047/16-к) на даний час перебуває на апеляційному перегляді в Луганському апеляційному суді. 
          В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
          За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалена з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для її скасування.
          На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Східного територіального управління Національної гвардії України – залишити без задоволення.
          Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 квітня 2019р. – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

                                                              
                       Судді:                                                                                   А.В. Крусян                                        

                                                                                                   О.В. Яковлєв