ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 травня 2021 року 
м. Харків
справа № 642/1274/20
провадження № 22-ц/818/2094/21
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді – Тичкової О.Ю.,
суддів – Кругової С.С., Пилипчук Н.П.,
за участю секретаря судового засідання – Супрун Я.С.
сторони справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Квартирно-експлуатаційний відділ м. Харків,
інші учасники справи:
третя особа - Міністерство оборони України
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Харкова, ухвалене 27 листопада 2020 року у складі судді Бородіної О.В.,
УСТАНОВИВ:
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому просив зобов`язати Квартирно-експлуатаційний відділ м. Харків подати до Харківської міської ради клопотання про виключення квартири АДРЕСА_1 з числа службових Квартирно -експлуатаційного відділу м. Харків. 
Позов мотивований тим, що він як військовослужбовець на підставі службового ордера № 099985 від 10.10.2016 вселився спірну квартиру, де і проживає по теперішній час разом з родиною: дружиною ОСОБА_1 та дочкою ОСОБА_2 . Позивач є учасником бойових дій, станом на 01.08.2019 має календарну вислугу 34 роки, перебуває на квартирному обліку першочергово на отримання житла. На час подачі позову є військовим пенсіонером підполковником запасу МО України. 09.01.2020 звернувся до відповідача з проханням подати клопотання до Харківської міської ради про виключення спірної квартири з числа службових квартир КЕВ, у задоволені якого йому було відмовлено. Вважає, що зазначена відмова суперечить вимогам ст. ст.1, 2, ч.1 ст. 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей», ч.ч 1, 3 п.3, ч.2 п.11, п. 22 Порядку забезпечення військовослужбовців і членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2006 № 1081, п. 10 Інструкції з організації забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженої наказом Міністра Оборони України № 380 від 31.07.2018 р., ч.2 п. 6 Положення про порядок надання службових житлових приміщень і користування ними в УРСР, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР від 04.02.1988 № 37 та ч. 2, 3 ст. 22 Конституції України. 
Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 27 листопада 2020 року у задоволені позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що підстави для виключення житла з числа службових квартир та забезпечення ним для постійного проживання зазначені лише за умови перебування на обліку та додержання порядку, визначеному пунктами 3-7 розділу Інструкції з організації забезпечення військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями. Тобто позивач не надав доказів дотримання встановленого для вирішення спірного питання порядку, зокрема наявності позитивного рішення житлової комісії військової частини та наказу командира військової частини з цього приводу. 
Не погодившись із рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду встановленим у справі обставинам, просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що КЕВ неправомірно відмовила йому у виключенні квартири з числа службових. Посилання суду на недотримання позивачем вимог пункту 10 розділу 7 Інструкції з організації забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями не є обґрунтованим. Вказує, що на момент розгляду справи наявні документи, а саме у 2019 році секретарем надано протокол житлової комісії ХНУПС 4 від 11.04.2019 про надання йому постійної житлової площі шляхом виключення її з службової – квартири АДРЕСА_1 та відповідно витяг з наказу начальника ХНУПС № 725 від 12.04.2019 про затвердження цього протоколу. Оригінали цих документів зберігаються у відповідача у квартирній справі, таким чином відповідач не надав ці докази, хоча саме на них ґрунтується рішення суду.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та його представника, представника Міністерства оборони України, дослідивши наявні у справі докази, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст. 376 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Як установлено судом та вбачається із матеріалів справи, позивач є пенсіонером, підполковником запасу МО України, приймав безпосередню участь в антитерористичній операції та є учасником бойових дій, що підтверджується даними копії посвідчення військовослужбовця серії НОМЕР_1 , довідками Харківського національно інституту повітряних сил від 28.03.2017 та військового комісаріату від 24.09.19 (а.с.8-10, 13). 
З довідки КЕВ від 24.02.2020 № 953 вбачається, що ОСОБА_1 перебуває на квартирному обліку в Харківському гарнізоні в загальній черзі з 27.02.1998 за № 399 та першочерговій черзі з 30.11.2009 за номером 147 (а.с.12).
Згідно ордеру на житлове приміщення від 10.10.2016  №  099985  ОСОБА_1  та членам його сім`ї  ОСОБА_1  та ОСОБА_2  надано право на заняття службового житлового приміщення, за адресоюАДРЕСА_2  ( а.с. 14).
Протоколом житлової комісії ХУПС № 4 від 11.04.2019 виключено з числа службових житлових приміщень за адресою АДРЕСА_2  ( а.с.123 ).
Відповідно витягу з наказу начальника ХНУПС№ 725 від 12.04.2019 вищезазначений протокол житлової комісії ХУПС від 11.04.2019 № 4 затверджено ( а.с 122).
09.01.20 позивач звернувся до КЕВ м. Харкова із заявою щодо виключення житлового приміщення за адресою:АДРЕСА_2  з числа службових, однак отримав відмову ( а.с 15).
Згідно відповіді КЕВ м. Харкова № 163 від 13.01.20 позивачу відмовила у зверненні з клопотанням про виключення квартири з числа службових посилаючись на розпорядження про не подавання командирами військових частин, керівниками установ та організацій ЗСУ до квартирно - експлуатаційних відділів пропозицій щодо виключення житла із числа службового до окремого розпорядження ( а.с. 19).
Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно з ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частина перша статті 5 ЦПК України визначає, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 47 Конституції України гарантує кожному мати право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Відповідно до ст. 125 Житлового кодексу Української РСР (надалі ЖК УРСР) особи, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації, що надали їм службове приміщення не менш як десять років, не можуть бути виселені з службових жилих приміщень без надання іншого жилого приміщення. 
Згідно з ч. 1 ст. 118 ЖК УРСР службові жилі приміщення призначаються для заселення громадянами, які у зв`язку з характером їх трудових відносин повинні проживати за місцем роботи або поблизу від нього. Жиле приміщення включається до числа службового рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті ради. Під службові жилі приміщення виділяються, як правило, окремі квартири.
Відповідно до п.6 Розділу І Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в Українській РСР, затвердженого постановою Ради Міністрів Української РСР від 04.02.1988 № 37, жиле приміщення виключається з числа службових, якщо відпала потреба в такому його використанні, а також у випадках коли в установленому порядку воно виключено з числа жилих. Сам по собі факт проживання в службових жилих приміщеннях робітників і службовців, які припинили трудові відносини з підприємством, установою, організацією, а також громадян, яких виключено з членів колгоспу, або тих, які вийшли з колгоспу за власним бажанням, не є підставою для виключення цих приміщень з числа службових.
Виключення жилого приміщення з числа службових провадиться на підставі клопотання підприємства, установи, організації рішенням виконавчого комітету відповідної районної, міської, районної вмісті Ради народних депутатів. У будинках, належних колгоспам, жиле приміщення виключається з числа службових за рішенням загальних зборів членів колгоспу або зборів уповноважених, затверджуваним виконавчим комітетом районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 12 Закону України № 2011-XII від 20.12.1991 «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава забезпечує військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у межах норм і відповідно до вимог, встановлених ЖК УРСР, іншими законами, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби) та члени їх сімей, які проживають разом з ними, забезпечуються службовими жилими приміщеннями, що повинні відповідати вимогам житлового законодавства. Військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надаються жилі приміщення для постійного проживання або за їх бажанням грошова компенсація за належне їм для отримання жиле приміщення. Такі жилі приміщення або грошова компенсація надаються їм один раз протягом усього часу проходження військової служби за умови, що ними не було використано право на безоплатну приватизацію житла.
За змістом пунктів 2, 3 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1081 від 03.08.2006, в редакції що діяла на час виникнення спірних правовідносин ( надалі Порядок), військовослужбовці та члени їх сімей забезпечуються службовими житловими приміщеннями, що відповідають вимогам житлового законодавства. Військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надається житло для постійного проживання. Забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом для постійного проживання провадиться шляхом надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла новозбудованого, виключеного з числа службового, вивільненого або придбаного у фізичних чи юридичних осіб, надання кредиту для спорудження (купівлі) житла. Житлові приміщення надаються військовослужбовцям у межах норм, встановлених законодавством. 
Пунктом 11 Порядку передбачено, що житлове приміщення виключається з числа службового, якщо відпала потреба в його використанні, а також якщо в установленому порядку його виключено з числа житлових приміщень. Виключення житлового приміщення з числа службового провадиться згідно з рішенням виконавчого органу районної, міської, районної у місті ради за клопотанням начальника гарнізону, командира військової частини та квартирно-експлуатаційного органу.
Механізм та порядок виключення квартир із числа службових у Збройних Силах України на час виникнення спірних правовідносин було врегульовано Інструкцією (надалі Інструкція).
Відповідно до п.4 розділу I Інструкції військовослужбовцям, які перебувають на обліку осіб, що потребують поліпшення житлових умов шляхом надання житлових приміщень для постійного проживання, та які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надаються житлові приміщення для постійного проживання або за їх бажанням виплачується грошова компенсація за належне їм для отримання жиле приміщення. Житлові приміщення для постійного проживання та грошова компенсація за належне для отримання жиле приміщення надаються один раз протягом усього часу проходження військової служби за умови, що ними не було використано право на безоплатну приватизацію житла.
Житловими приміщеннями для постійного проживання забезпечуються військовослужбовці та члени їх сімей, які відповідно до вимог статті 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» набули права та не забезпечувалися постійним житлом протягом усього часу проходження військової служби і мають календарну вислугу на військовій службі 20 років і більше, зареєстровані в населеному пункті дислокації військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу та перебуває на відповідному обліку.  Військовослужбовці та члени їх сімей визнаються такими, що потребують поліпшення житлових умов, відповідно до статті 34 Житлового кодексу Української УРСР ( пункти 1, 2 розділ VI Інструкції).
Згідно зі ст.ст. 47, 48 ЖК УРСР жиле приміщення надається громадянам у межах 13,65 кв.м. жилої площі на одну особу. При цьому враховується жила площа у жилому будинку ( квартирі), що перебуває у приватній власності громадян.
В судовому засіданні в суді першої інстанції було правильно встановлено, що на час звернення до КЕВ позивач постійним житлом не забезпечений і перебуває на квартирному обліку КЕВ зі складом сім`ї трьох особи в загальній черзі та черзі осіб, які мають першочергове право на надання житла і не підлягає виселенню зі службового житлового приміщення без надання іншого жилого приміщення. 
Згідно з технічним паспортом на спірне житлове приміщення (а.с. 16-18) його загальна площа складає 90,70 кв.м., житлова – 44,80 кв.м. 
З огляду на вищезазначене, судова колегія вважає, що позивач має право на отримання житла для постійного проживання, має право обрати спосіб такого забезпечення, що передбачений п. 3 Порядку, для чого звернувся до КЕВ з проханням виключити квартиру з числа службових. Докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 володіє чи володів на праві власності будь-яким нерухомим майном, приймав участь в приватизації державного житлового фонду, поліпшив житлові умови або був засуджений до позбавлення волі понад шість місяців, в матеріалах справи відсутні. 
Оскільки саме клопотання КЕВ про виключення квартири з числа службових є підставою для прийняття такого рішення виконавчим комітетом відповідної ради, а КЕВ відмовила позивачу у зверненні з таким клопотанням не у зв`язку із порушенням ним встановленої процедури звернення, а у зв`язку з розпорядженням про не подавання командирами військових частин, керівниками установ та організацій ЗСУ до квартирно - експлуатаційних відділів пропозицій щодо виключення житла із числа службового до окремого розпорядження, судова колегія не може погодитися з висновком суду про відмову в задоволені позову в повному обсязі.
В супереч вимог ст.ст. 12, 81 ЦПК України КЕВ не надав суду доказів на підтвердження обґрунтованості відмови у поданні клопотання за заявою військовослужбовця про розгляд питання про виключення житла з числа службового при наявності рішення житлової комісії ХНУПС імені Івана Кожедуба від 11.04.2019 та наказу начальника ХНУПС імені Івана Кожедуба № 175 від 12.04.2019 про затвердження цього рішення. 
Немотивована бездіяльність Квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова обмежує права позивача на забезпечення житлом, гарантовані Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», а посилання відповідача на необхідність дотримання черговості при вирішенні питання щодо виключення житла з числа службового та забезпечення ним для постійного проживання колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки позивач вже забезпечений службовим житлом у порядку черговості.
Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 04.03.2020  у справі № 636/1514/19.
Бездіяльність відповідача має наслідком унеможливлення реалізації права позивача на житло, передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Конституції України. 
З огляду на вищевикладене судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов необгрунованого висновку про недоведеність позовних вимог ОСОБА_1 щодо бездіяльності відповідача з приводу не розгляду його заяви у встановленому законом порядку. Суд в повному обсязі обставини у справі не встановив та помилково вважав, що питання щодо виключення з числа службових житлових приміщень квартири за адресою АДРЕСА_2   не було розглянуто  на засіданні  житлової комісії ХУПС  та рішення цієї комісії не було  затверджено  наказом начальника ХНУПС.
Оскільки в своїй позовній заяві ОСОБА_1 в якості підстави позову посилається на порушення в результаті бездіяльності КЕВ його житлових права і такі обставини знайшли своє підтвердження у ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції, судова колегія вважає, що ефективним способом захисту прав позивача буде покладення на КЕВ обов`язку розглянути заяву ОСОБА_1 про виключення з числа службового житлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 в порядку, встановленому вимогами Інструкції з організації забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженою наказом Міністерства оборони № 380 від 31.07.2018, зареєстрованою в Міністерстві  юстиції України  6 вересня 2018 року за № 1020/32472.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги ОСОБА_1 і наявність підстав скасування рішення та ухвалення нової постанови про часткове задоволення позову ОСОБА_1 . 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України, суд - 
ПОСТАНОВИВ: 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 27 листопада 2020 року скасувати. 
Ухвалити нову постанову. 
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Зобов`язати Квартирно-експлуатаційний відділ м. Харкова Міністерства оборони України розглянути заяву ОСОБА_1 про виключення з числа службового житлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 в порядку, встановленому вимогами Інструкції з організації забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженою наказом Міністерства оборони № 380 від 31.07.2018, зареєстрованою в Міністерстві  юстиції України  6 вересня 2018 року за № 1020/32472.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складений 11 травня 2021 року. 

Головуючий                                                           О.Ю. Тичкова

Судді                                                                     С.С. Кругова

Н.П. Пилипчук