ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/5877/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,     
за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року
          у адміністративній справі № 280/5877/19 за позовом Приватної фірми “РАМЗІ” до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про визнання протиправними та скасування постанови та припису, -       

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року задоволено адміністративний позов Приватної фірми “РАМЗІ”, визнано протиправними та скасовано прийняті Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області постанова № 26/1008-1.18/2403 від 14 листопада 2019 року та припис № 26 від 30 жовтня 2019 року, а також стягнуто на користь Приватної фірми “РАМЗІ” за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області   судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 3842,00 грн.
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено до апеляційної інстанції відповідачем по справі з підстав неправильного розуміння судом першої інстанції фактичних обставин спірних правовідносин, не врахування доводів відповідача та помилкового застосування норм матеріального і процесуального права, що призвело до ухвалення у справі незаконного та необґрунтованого рішення. Апелянт вважає, що оскаржувані постанова та припис винесені ним у відповідності до вимог норм чинного законодавства, та з дотриманням процедури притягнення позивача до відповідальності за порушення містобудівного законодавства, у зв`язку з чим просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити інше рішення про відмову у задоволені вимог позивача 
Обговоривши доводи апеляційної скарги Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, перевіривши за матеріалами справи повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального і процесуального права, судова колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача, виходячи з нижченаведеного
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що оскаржувана  у цій справі постанова № 26/1008-1.18/2403 від 14 листопада 2019 року, якою ПФ "РАМЗІ" визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абзацом    2, пункту 3 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 742   590 грн. - була винесена Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області на підставі акту № 404 від 28.10.2019 року, оформленого за результатом позапланової перевірки, здійсненої згідно наказу №72П від 17.10.2019 р і направлення № 394 від 21.10.2019 р відносно Приватної Фірми "РАМЗІ" з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил об`єкту будівництва "Реконструкція нежитлового приміщення за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний. 153", власником якого є позивач відповідно до виданого 26.10.2009 року свідоцтва про право власності на нерухоме майно. В зазначеному Акті № 404 від 28.10.2019 року, перевіряючими зафіксовано виконання будівельних робіт з реконструкції приміщення №159 в прибудованій частини до житлового буднику №153 - літ. А2 без отримання права на їх виконання, а саме без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, що є порушенням пункту 3 частини 1, частини 7 статті 34, частини 1 статті 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.5,11 "Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466.
Крім того, судом з`ясовано, що за результатами перевірки, відповідачем було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 жовтня 2019 року та оскаржуваний позивачем у цій справі Припис № 26 від 30 жовтня 2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким зобов`язано ПФ "РАМЗІ" в строк до 30.12.2019 р. привести об`єкт "Реконструкція нежитлового приміщення за адресою м. Запоріжжя, пр. Соборний, 153" у відповідність до вимог чинного законодавства.
Задовольняючи вимоги позивача у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем перевірку проведено з порушеннями Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №?553, якими чітко: визначено умови, порядок та процедуру проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно – будівельного контролю; окреслені підстав для складання Акту перевірки, протоколу, припису та винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб`єкта містобудування; а також встановлено право суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки, отримати  примірник акту, а у разу не погодження з актом перевірки, підписувати його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акту, та інші.
Наведені у попередньому абзаці висновки суду першої інстанції мотивовані долученими до матеріалів адміністративної справи письмовими доказами, за результатом дослідження та аналізу яких, судом беззаперечно встановлено, що позапланова перевірка Приватної фірми “РАМЗІ” була призначена та фактично проводилася у період з 21 жовтня 2019 року по 28 жовтня 2019 року, проте, з виданими на перевірку наказом №72П від 17.10.2019 р. і направленням № 394 від 21.10.2019 р, позивач був ознайомлений під особистий підпис тільки 22 жовтня 2019 року. Хоча 21.10.2019 р, як позивач так і перевіряючий представник відповідача були присутні при здійсненні комісією Виконавчого комітету Запорізької міської ради перевірки на об`єкті ПФ "РАМЗІ" за адресою м. Запоріжжя, пр. Соборний, 153, що не  спростовується ні відповідачем, ні головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту державної архітектурно–будівельної інспекції у Запорізькій області Оксанченко С.М., а також підтверджено актом комісійного обстеження дотримання вимог законодавства щодо прибудови від 21.10.2019 р.
Разом з тим, відповідачем не доведено суду належними доказами факт повідомлення позивача про перевірку до початку її проведення 21.10.2019 р,  також як і не підтверджено вручення позивачу до початку перевірки 21.10.2019 року копій наказу та направлення, а за результатами перевірки – вручення примірника Акту № 404 від 28.10.2019 року. Не долучено відповідачем до матеріалів справи також належних та достатніх доказів  про те, що директор ПФ "РАМЗІ" відмовився від ознайомлення, підписання та отримання акту № 404 від 21 жовтня 2019 року, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 жовтня 2019 року та припису № 26 від 30 жовтня 2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, у зв`язку з чим, суд першої інстанції при вирішенні спору у цій справі по суті не взяв до уваги твердження відповідача стосовно належного повідомлення позивача про проведення перевірки, про розгляд виявлених порушень і про складання відповідних документів відносно позивача.
Виходячи із системного аналізу встановлених у цій справі фактичних обставин та змісту норм чинного законодавства, яким врегульовано спірні правовідносини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що  перевірка позивача яка відбулась 21 жовтня 2019 року без дотримання відповідачем встановленого законодавством порядку, не може бути підставою для складання    припису та постанови про накладення штрафу на позивача, права якого були грубо порушені, а саме, стосовно право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 07 лютого 2019 року по справі №201/3017/17 та постанові від 27 лютого 2019 року по справі №210/3059/17.
Судова колегія в повному обсязі погоджується з висновками суду  першої інстанції, оскільки відповідач, як суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені? ? Конституцією? ? та законами України. У тому числі, орган державного архітектурно-будівельного контролю повинен розглядати  справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та справи про адміністративні правопорушення у чіткій відповідності до вимог Закону України від 17 лютого? ? 2011? ? року № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038-VI), і з дотриманням Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого? ?Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553?(далі - Порядок № 553), яким передбачено, зокрема, і належну процедуру проведення органами державного архітектурно-будівельного контролю позапланових перевірок з гарантуванням прав суб`єктів містобудування, і виконання посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки вимог щодо: пред`явлення службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки (частина четверта пункту 7 Порядку); здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку); забезпечення суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль реалізації його прав: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки, та інші (пункт 13 Порядку).
Проте, матеріали даної адміністративної справи не містять доказів попереднього та завчасного повідомлення позивача про проведення перевірки, про пред`явлення службових посвідчень і надання направлення на позапланову перевірку у день початку її проведення, також як і не містять доказів про забезпечення відповідачем представнику ПФ "РАМЗІ" можливості реалізувати своє право на захист згідно Порядку № 553. 
Судова колегія акцентує увагу на тому, що відповідачем були допущені порушення прав позивача та процедури проведення перевірки як на її початку та при складенні Акту, в якому відсутній підпис посадової особи позивача, і не міститься належного запису щодо присутності/відсутності позивача, і причин відсутності таких записів, так і під час розгляду складених матеріалів і вирішення питання про відповідальність позивача.
Отже, судова колегія підтримує висновки суду першої інстанції у цій справі стосовно проведення контролюючим органом позапланової перевірки без повідомлення позивача і позбавлення останнього права бути присутнім як під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю так і при вирішення питання про відповідальність за виявлене порушення.
Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою у постановах Верховного Суду від 05 лютого 2019 року у справі № 821/1157/16, від 05 лютого 2019 року у справі № 2а-10138/12/2670, від 04 лютого 2019 року у справі № 807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Таким чином, порушення процедури призначення та проведення перевірки дійсно є достатніми підставами для задоволення позовних вимог у цій справі, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 03 лютого 2021 року по справі № 640/7495/19.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог ПФ "РАМЗІ", незважаючи на наявність ознаків вчинення позивачем порушення у сфері містобудування.
Доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів, наданих судом першої інстанції, та не спростовують правильність цих висновків про порушення відповідачем процедури проведення перевірки, тому, судова колегія виходячи з положень ч.2 ст.6 КАСУ вважає правильним застосування у даному спірному випадку принципу верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, в тому числі і наведеної в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, колегія суддів залишає без задоволення апеляційну скаргу відповідача, а рішення суду – без змін.
Керуючись ст.ст.   242, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

                                                            П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області – залишити без задоволення. 
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року – залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
  
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов