ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року 
м. Київ
справа №2а/1570/5304/2011
адміністративне провадження №К/9901/35692/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Юрченко В.П.,
суддів: Васильєвої І.А.,  Пасічник С.С., 

секретар судового засідання - Титенко М.П.,
за участю:
представника позивача - не з`явився
представника відповідача - Олійник О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року (суддя Балан Я.В.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2017 року (головуючий суддя Турецька І.О., судді: Стас Л.В., Градовський Ю.М.)    у справі №2а/1570/5304/2011 за позовом Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, 

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси» (надалі - позивач, підприємство, платник податків) звернулося до Одеського окружного адміністративного суду із позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м. Одесі Міжрегіонального головного управління ДФС (надалі - відповідач, податковий орган, контролюючий орган), в якому просило визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 22 червня 2011 року №0000451630, №0000461630 та №0000471630 в частині визначення штрафних санкцій у розмірі 32 311,47 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані невідповідністю висновків податкового органу фактичним обставинам, оскільки, на думку позивача, первинними бухгалтерськими документами підтверджено формування витрат підприємства та податкового кредиту.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2013 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2015 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погодившись з прийнятими рішеннями, підприємство оскаржило їх у касаційному порядку, за результатами розгляду якого ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28 квітня 2015 року судові рішення скасовані та справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Ухвала суду касаційної інстанції вмотивована передчасністю висновків судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки ними не враховано вилучення первинних документів за протоколами виїмки у зв`язку із розслідуванням кримінальних справ. Суд зазначив, що відповідь Управління боротьби з організованою злочинністю УМВС України в Одеській області на ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2014 року про неможливість надання вилученої господарської документації по операціям з контрагентами у зв`язку із знаходженням таких документів у різних правоохоронних органів та відсутність інформації про місцезнаходження такої документації не позбавляє можливості надіслати аналогічні запити іншим особам, що здійснювали виїмку. Суд дійшов висновку, що стверджуючи про наявність підстав для застосування штрафу у розмірі 75 відсотків суми нарахованого податкового зобов`язання, суди зазначили про акт перевірки, залишивши поза увагою положення статті 58 Податкового кодексу України та не дослідили питання прийняття податкових повідомлень-рішень на підставі вказаного акту та їх узгодженості. 
За результатами нового розгляду справи, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року адміністративний позов задоволено частково, скасовано податкове повідомлення-рішення від 22 червня 2011 року №0000471630 в частині визначення штрафних санкцій у розмірі 32  311,47 грн. В решті позовних вимог відмовлено.
Судове рішення вмотивовано тим, що контролюючий орган протиправно визначив штраф за забруднення навколишнього природного середовища, оскільки на час прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень визначені ним суми, не були узгоджені. Суд дійшов висновку, що при прийнятті спірних рішень, відповідач не міг посилатись на приписи пункту 123.1 статті 123 Податкового органу України та застосовувати до позивача штрафні санкції у розмірі 75 відсотків від суми нарахованого податкового зобов`язання. Відмовляючи у задоволенні іншої частини позовних вимог, суд дійшов висновку, що вони не доведені належними та допустимими доказами.
Сторони, не погодившись з прийнятим рішенням, подали апеляційні скарги, за результатами розгляду яких, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2017 року апеляційні скарги задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від    21 грудня 2015 року скасовано, прийнято нове рішення про часткове задоволення позову. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення від 22 червня 2011 року №0000451630 в частині збільшення  суми грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємств і організацій, що належать до комунальної власності на суму 2 947 270,72 грн та в частині нарахованих штрафних санкцій на суму 2 210 453,04 грн; №0000461630 в частині збільшення податкового зобов`язання з податку на додану вартість в частині    основного платежу на суму 22 340 979,51 грн та в частині нарахованих штрафних санкцій на суму 16 755 734,63 грн; №0000471630 в частині визначення штрафних санкцій за платежем «інші збори за забруднення навколишнього природного середовища до фонду охорони навколишнього середовища» в розмірі 21 540,98 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на висновку судової експертизи та вмотивовано тим, що господарські операції позивача з його контрагентами частково підтверджені первинними документами, в частині задоволених позовних вимог. Суд дійшов висновку, що валові витрати позивача, які враховуються при визначенні об`єкта оподаткування складають за усіма господарськими операціями 11  789  082,91 грн та підтвердження податкового кредиту за спірними господарськими операціями у сумі 22  340  979, 51 грн. Зазначив про правомірність застосування штрафу у розмірі 25 відсотків як застосованого вперше, оскільки є неузгодженими попередні рішення відповідача про визначення позивачу податкових зобов`язань.
Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2015 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2017 року і прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
В обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач посилається на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права. Вказує на невідповідність висновків судів попередніх інстанцій фактичним обставинам справи, які, на думку скаржника, полягають у непідтверджені господарських операцій позивача з його контрагентами. Вважає, що судом не прийнято до уваги, що первинні документи по операціям з Приватним підприємством «Автобаза-Сервіс», Товариством з обмеженою відповідальністю «Вояжавтотранс», Товариством з обмеженою відповідальністю «АФ Міжнародна аудиторська група-Юг», Товариством з обмеженою відповідальністю «Вакко», Приватним підприємством «Сігма-Сервіс», Товариством з обмеженою відповідальністю «Аудит», Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридичний Дім» не надані підприємством до податкового органу та до суду через їх відсутність і вилучення правоохоронними органами за протоколами виїмки, у зв`язку із розслідуванням кримінальних справ. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неправомірність включення до валових витрат сум коштів сплачених Товариствам з обмеженою відповідальністю ТРК «Круг», ТРК «Нова Одеса», «Ріак-інформ» за інформаційне обслуговування, розміщення спеціальних репортажів, участі в програмах на телевізійних каналах та розміщення інформаційних матеріалів, оскільки такі витрати не пов`язані з господарською діяльністю підприємства. Вказує на недоліки у первинних документах по взаємовідносинам з Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройгруппа МКМ», з яким укладено договір на здійснення робіт по ремонту фасадів та наявність кримінального провадження відносно директора цього підприємства за ознаками злочинів, передбачених частиною 2 статті 191, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України. Наполягає на безпідставності формування податкового кредиту за господарськими операціями з вказаними суб`єктами господарювання. Зауважує, що в основу судового рішення покладено висновки судової експертизи, які зроблені на підставі не завірених копій первинних документів.
Відзив від позивача на касаційну скаргу не надходив, що не перешкоджає її розгляду по суті.
Верховний Суд, переглянувши рішення попередніх інстанцій в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на наступне.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що контролюючим органом проведено планову виїзну перевірку підприємства з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2010 року по 31 грудня 2010 року, за результатами якої складено акт від 08 червня 2011 року №244/16-3/34674102/34 (надалі - акт перевірки).
На підставі акту перевірки контролюючим органом 22 червня 2011 року прийнято податкові повідомлення-рішення:  №0000451630, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток за основним платежем на суму 3 409  140 грн та за штрафними (фінансовими) санкціями на суму 2  556 855 грн; №0000461630, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість за основним платежем на суму 24 037  182 грн та за штрафними (фінансовими) санкціями на суму 18 027 886,50 грн; №0000471630, яким збільшено суму грошового зобов`язання за збором за забруднення навколишнього середовища за основним платежем на суму     43 081,95 грн та за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 32 311,47 грн.
Актом перевірки встановлено порушення:
пункту 5.1, підпунктів 5.2.1, 5.2.10 пункту 5.2, абзацу 4 підпункту 5.3.9 пункту 5.3, абзацу 1 підпункту 5.4.4 пункту 5.4 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства», абзацу 3 розділу 3 Порядку складання декларації з податку на прибуток, затвердженого  наказом Державної податкової адміністрації України від 29 березня 2003 року №143, в результаті чого занижено податок на прибуток у періоді, що перевірявся, на загальну суму у розмірі 3 409 140 грн;
абзацу «е» підпунктів 7.2.1, 7.2.6 пункту 7.2, підпунктів 7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 пункту 7.4, підпункту 7.5.1 пункту 7.5  статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 24 037 182 грн;
пункту 4 Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища та стягнення з цього збору, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 01 березня 1999 року №303, пунктів 6.1, 6.2, 6.3 статті 6  Інструкції «Про порядок нарахування та сплати збору за забруднення навколишнього природного середовища» від 19 липня 1999 року №162/379, що призвело до заниження збору за забруднення навколишнього природного середовища на суму 43 081,95 грн.
Висновки про завищення валових витрат ґрунтуються на непідтверджені таких витрат первинними документами. Завищення податкового кредиту пов`язане з віднесенням до складу податкового кредиту податкових накладних за відсутністю підтверджень здійснення господарських операцій та використання придбаних товарів (послуг) у господарській діяльності. 
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що підприємство здійснювало операції з придбання теплової енергії, електроенергії, газу та послуг його транспортування, послуг водопостачання, водовідведення, зв`язку, реклами, охорони, банківського обслуговування, технічного обслуговування обладнання, приміщень, аудиторських, консалтингових, інформаційних юридичних послуг, сировини, матеріалів, товарно-матеріальних цінностей та інші операції, які пов`язані з його господарською діяльністю. 
Судом апеляційної інстанції встановлено (з урахуванням висновків судової експертизи), що під час здійснення господарської діяльності позивач отримував автотранспортні послуги з перевезення піску від Приватного підприємства «Автобаза-Сервіс», автомобільні послуги з перевезення солі та вугілля для котельних від Товариства з обмеженою відповідальністю «Вояжавтотранс», консалтингові послуги по розробці, впровадженню та сертифікації системи менеджменту якості по міжнародним стандартам від Товариства з обмеженою відповідальністю «АФ Міжнародна аудиторська група - Юг»,  послуги по проведенню інвентаризації системи обліку розрахунків із споживачами теплової енергії від Товариства з обмеженою відповідальністю «Вакко», аудиторські послуги від Товариства з обмеженою відповідальністю «Аудит», послуги з проведення заходів, спрямованих на виконання виконавчих документів про стягнення з боржників коштів від Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридичний Дім» (Виконавець), підрядні роботи по здійсненню випробувань від Приватного підприємства «Теплосила», послуги по розміщенню рекламних відеоматеріалів та інформаційних матеріалів від  Товариства з обмеженою відповідальністю ТРК «Круг», Товариства з обмеженою відповідальністю ТРК «Нова Одеса», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріак-інформ», газети «Ділова Одесса», «Одесский вестник», видавництво «Ярмарок», підрядні роботи по ремонту теплотраси від Приватного підприємства «Зеніт Плюс», послуги з ремонту фасадів та здійснення комплексу будівельних робіт від Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройгруппа «МКМ», підрядних робіт на виконання ремонтно-будівельних, монтажних, дорожніх робіт на об`єктах підприємства від Товариства з обмеженою відповідальністю  «Південьбудсервіс», природний газ від Державної компанії «Газ України», Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»,  Відкритого акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ», послуги щодо впровадження автоматизованої системи управління процесами від Товариства з обмеженою відповідальністю  «Міжнародна аудиторська група - Н», будівельно-монтажні роботи від  Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс інноваційних технологій».
Судом апеляційної інстанції встановлено (з урахуванням висновку судової експертизи), що виконання зазначених робіт, отримання товарів та послуг та здійснення за них оплати були підтверджені належними первинними документами бухгалтерського та податкового обліку, внаслідок чого підприємством правомірно віднесено до валових витрат витрати, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування за усіма переліченими господарськими операціями в сумі 11 789 082,91 грн та сформовано податковий кредит за спірними господарськими операціями у сумі 22 340 979,51 грн.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених  статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 5.1, підпунктів 5.2.1, 5.2.10 пункту 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від   28 грудня 1994 року №334/94-ВР (далі - Закон №334/94-ВР) валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. До складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв`язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, суми витрат, пов`язаних з поліпшенням основних фондів у межах, встановлених підпунктом 8.7.1 цього  Закону, та суми перевищення балансової вартості основних фондів та нематеріальних активів над вартістю їх продажу, визначені у порядку, встановленому  статтею 8 цього Закону.
За змістом підпункту 5.3.9 пункту 5.3  статті 5 Закону №334/94-ВР не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. У разі втрати, знищення або зіпсуття зазначених документів, платник податку має право письмово заявити про це податковому органу та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів.
Відповідно до пункту 1.7. статті 1 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року №168/97-ВР (надалі - Закон №168/97-ВР) податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов`язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.
Згідно з підпунктом 7.4.1. пункту 7.4. статті 7 наведеного Закону  податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6  та статтею 81  цього  Закону, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.
За приписами підпункту 7.4.5. пункту 7.4.  статті 7 Закону №168/97-ВР  не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв`язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).
За вимогами підпункту 7.5.1. пункту 7.5. статті Закону №168/97-ВР  датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).
Підпунктом «д» підпункту 7.2.1 пункту 7.2 статті 7 Закону №168/97-ВР визначено, що  платник податку зобов`язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками, у тому числі, місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість.
Підпунктом 7.2.3 пункту 7.2  статті 7 Закону №168/97-ВР  встановлено, що податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов`язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.
За змістом підпункту 7.2.6. пункту 7.2 статті 7 Закону №168/97-ВР  податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.
Згідно з положеннями підпункту 14.1.181 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, який набрав чинності 01.01.2011 року,        податковим кредитом визнається сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно        розділу V цього Кодексу.
Відповідно до підпункту «а» пункту 198.1 статті 198 Податкового кодексу України    право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.
Пункт 198.2. названої статті встановлює, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг або дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.
Підпунктом 198.3 статті 198 Податкового кодексу України, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, визначено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до        статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом    193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
Пунктом        198.6 статті 198 Податкового кодексу України встановлено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог      статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом      201.11 статті 201 цього Кодексу. 
Статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року №996-ХІV (надалі - Закон №996-ХІV) визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
Згідно з частинами 1, 2 статті 9 Закону №996-ХІV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.  Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.
Правові наслідки у вигляді виникнення права платника податку на формування витрат та податкового кредиту наступають лише у разі реального (фактичного) вчинення господарських операцій з придбання товарів (робіт, послуг) з метою їх використання в своїй господарській діяльності, що пов`язані з рухом активів, зміною зобов`язань чи власного капіталу платника, та відповідають економічному змісту, відображеному в укладених платником податку договорах, що має підтверджуватись належним чином оформленими первинними документами.
Аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному економічному змісту. При цьому в первинних документах, які є підставою для бухгалтерського обліку, фіксуються дані лише про фактично здійснені господарські операції. 
Наслідки для податкового обліку створює лише фактичний рух активів, що є обов`язковою умовою для формування об`єкту оподаткування та податкового кредиту.
Враховуючи, що судом апеляційної інстанцій з урахуванням висновків судової експертизи встановлено підтвердження реальності господарських операцій позивача з його контрагентами - виконавцями робіт, постачальниками товарів (робіт, послуг) та  подальше відображення таких операцій у податковому та бухгалтерському обліку позивача, підприємством понесені витрати, пов`язані з господарською діяльністю підприємства,  наявність умов, необхідних для здійснення та фактичне здійснення позивачем господарської діяльності, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність формування позивачем витрат та податкового кредиту. 
Колегія суддів не приймає посилання скаржника на відсутність первинних документів в підтвердження господарської діяльності підприємства і правомірності формування валових витрат та податкового кредиту, оскільки судами встановлено та не заперечується податковим органом, що частину первинних документів було вилучено правоохоронними органами та було відновлено і надано під час розгляду справи та здійснення судової експертизи. 
Доводи контролюючого органу про нереальність проведених позивачем господарських операцій з його контрагентами судом апеляційної інстанції обґрунтовано не взято до уваги, оскільки такі висновки не підтверджені належними доказами. 
Висновки акту перевірки позивача базуються на відсутності підстав для формування витрат та податкового кредиту по господарських операціях з вказаними вище контрагентами з підстав відсутності первинних документів у зв`язку із їх вилученням правоохоронними органами. 
Колегія суддів вважає такі доводи податкового органу помилковими, враховуючи наступне.
Відповідно до пункту 85.9 статті 85 Податкового кодексу України (в редакції чинній на момент проведення перевірки) у разі коли до початку або під час проведення перевірки оригінали первинних документів, облікових та інших регістрів, фінансової та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів, а також виконання вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контрольні органи, були вилучені правоохоронними та іншими органами, зазначені органи зобов`язані надати для проведення перевірки контролюючому органу копії зазначених документів або забезпечити доступ до перевірки таких документів.
У разі якщо документи, зазначені в абзаці першому цього пункту, було вилучено правоохоронними та іншими органами, терміни проведення такої перевірки, у тому числі розпочатої, переносяться до дати отримання вказаних копій документів або забезпечення доступу до них.
Проте, відповідачем всупереч зазначених вище норм податкового законодавства терміни перевірки позивача не перенесено до отримання вилучених правоохоронними органами документів та прийнято податкові повідомлення-рішення без дослідження первинних документів.
Верховний Суд не приймає посилання скаржника на порушення кримінального провадження відносно директора Товариства з обмеженою відповідальністю  «Стройгруппа МКМ» за ознаками злочинів, передбачених статтею частиною 2 статті 191, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України, оскільки цим доводам була надана оцінка судом апеляційної інстанції. Суд погоджується з висновками апеляційного суду про необґрунтованість цього доводу.
З огляду на викладене та враховуючи, що судом апеляційної інстанції встановлено підтвердження реальності здійснення позивачем господарських операцій з його контрагентами, що не спростовано доводами касаційної скарги, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про необґрунтованість висновків податкового органу в частині збільшення  суми грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємств і організацій, що належать до комунальної власності на суму 2 947 270,72 грн і в частині нарахованих штрафних санкцій на суму 2 210 453,04 грн та в частині збільшення податкового зобов`язання з податку на додану вартість в частині    основного платежу на суму 22 340 979,51 грн і в частині нарахованих штрафних санкцій на суму 16 755 734,63 грн .
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність нарахування позивачу штрафних санкцій відповідно до положень пункту 123.1 статті 123 Податкового кодексу України у розмірі 25 відсотків як застосованого вперше.
Суд зазначає, що відповідачем касаційною скаргою не обґрунтовано, із зазначенням того, у чому полягає неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права.
Відповідач у касаційній скарзі просить про переоцінку, додаткову оцінку доказів стосовно здійснення господарських операцій із контрагентами позивача, що знаходиться поза межами касаційного перегляду встановленими частиною другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України.
За правилами частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення. 
Згідно з частиною першою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене,    Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції виконано всі вимоги процесуального законодавства, всебічно перевірено обставини справи, вирішено справу у відповідності до норм матеріального права, постановлено обґрунтоване рішення, в якому повно відображено обставини, що мають значення для справи. Порушень норм матеріального права, які могли призвести до зміни чи скасування рішення суду апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків залишити без задоволення.
Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2017 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді	В.П. Юрченко І.А. Васильєва   С.С. Пасічник