КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
          Апеляційне провадження № 22-ц/824/6511/2021
                                                                                                           Справа № 757/25345/19-ц
П О С Т А Н О В А

 
Іменем       України
 
21 квітня 2021 року                                                                       м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді            Кашперської Т.Ц.,
суддів                                  Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
за участю секретаря          Мороз Н.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником Санченком Романом Григоровичем , на ухвалу Печерського районного суду м. Києва в складі судді Матійчук Г.О., постановлену в м. Київ 04 лютого 2021 року про забезпечення доказів шляхом призначення експертизи у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи підприємця ОСОБА_3 про відшкодування майнової та моральної шкоди внаслідок порушення прав споживачів,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -
в с т а н о в и в :
         
В травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом про відшкодування майнової та моральної шкоди внаслідок порушення прав споживачів, просив стягнути відшкодування завданої майнової шкоди з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 в розмірі 119 853,42 грн., та моральної шкоди в розмірі 50000 грн.
 
В листопаді 2020 року відповідач фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до суду із клопотанням про забезпечення доказів шляхом призначення судової інженерно-транспортної експертизи, на розгляд якої просив поставити наступні питання: 1) яка причина виходу з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , 2012 року випуску; 2) чи є характерним вихід з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , 2012 року випуску з пробігом 181000 кілометрів; 3) чи було потрапляння палива в мастило автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , якщо так, яка причина; 4) за умови встановленої причини виходу з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , 2012 року випуску, чи є причинно-наслідковий зв`язок з діями працівників СТО в заподіянні зазначеної помилки; якщо так, то які саме дії працівників СТО були причиною виходу з ладу двигуна; 5) за умови наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями працівників СТО та виходу з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , чи була технічна можливість уникнути поломки; 6) чи можливо з технічної точки зору потрапляння палива в систему змащування двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC, 2012 року випуску, з пробігом 181000 км., номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 (куб. см. - 1984), НОМЕР_6, TFSI через мембрану паливного насосу високого тиску внаслідок короткотривалих запусків двигуна при мінусовій температурі ззовні, що обумовлює виникнення та потрапляння вологи (конденсату) в середину двигуна, яка в свою чергу в результаті заморожування призвела до руйнації мембрани паливного насосу; 7) якщо так, то чи може це бути причиною виходу з ладу двигуна НОМЕР_3 (куб. см. - 1984), НОМЕР_6, TFSI автомобіля Volkswagen Passat CC, номер кузова НОМЕР_2 , 2012 року випуску з пробігом 181000 кілометрів; 8) чи може з`явитися конденсат (волога) в паливному насосі високого тиску через короткотривалі запуски двигуна (двигун НОМЕР_3 (куб. см. - 1984), НОМЕР_6, TFSI) автомобіля Volkswagen Passat CC, номер кузова НОМЕР_2 , 2012 року випуску при мінусовій температурі ззовні; 9) з яких агрегатів автомобіля Volkswagen Passat CC, номер кузова НОМЕР_2 , 2012 року випуску з двигуном НОМЕР_3 (куб. см. - 1984 ), НОМЕР_6, TFSI взагалі можливе потрапляння води та/або охолоджуваної рідини в паливний насос високого тиску; 10) чи заборонені короткотривалі запуски двигуна (двигун НОМЕР_3 (куб. см. - 1984), НОМЕР_6, TFSI) автомобіля Volkswagen Passat CC, номер кузова НОМЕР_2 , 2012 року випуску при мінусовій температурі ззовні; 11) чи заборонена експлуатація непрогрітого автомобіля Volkswagen Passat CC, номер кузова НОМЕР_2 , 2012 року випуску із двигуном НОМЕР_3 (куб. см. - 1984 ), НОМЕР_6, TFSI при мінусовій температурі ззовні, чи призведе це до поломки двигуна.
 
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 04 лютого 2021 року у справі призначено судову інженерно-транспортну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення якого поставлено всі питання, запропоновані відповідачем, зобов`язано позивача надати експертам автомобіль для проведення експертного дослідження та покладено витрати по проведенню зазначеної експертизи на відповідача; до отримання висновку експертизи провадження по справі зупинено.
 
Позивач ОСОБА_1 в особі представника Санченка Р.Г. , не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 04 лютого 2021 року та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
 Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що представник відповідача вже звертався до суду з клопотанням про призначення інженерно-транспортної експертизи, однак ухвалою від 18 червня 2020 року йому відмовлено в задоволенні цього клопотання в зв`язку з його необґрунтованістю, крім того, суд звернув увагу на ту обставину, що вимоги чинного законодавства передбачають право сторони про надання експертизи на замовлення, зокрема і відповідача, у порядку ст. 106 ЦПК України, проте відповідним правом відповідач не скористався. Таким чином, суд вже вирішив по суті клопотання про потребу в призначенні судової інженерно-транспортної експертизи.
Вказував, що після відмови в задоволенні клопотання про призначення експертизи представник відповідача вирішив здійснити процесуальний тиск на суд та заявив відвід судді. Після вирішення заяви про відвід, в чому представнику відповідача було відмовлено, він подав до суду документи про вжиття заходів для проведення експертизи, а саме заяви до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та ТОВ «Судова незалежна експертиза України», та повторно заявив клопотання про забезпечення доказів шляхом призначення судової інженерно-транспортної експертизи, яке було задоволено ухвалою суду від 04 лютого 2021 року. Однак між першою відмовою в призначенні експертизи та задоволенням клопотання про призначення експертизи була лише заява про відвід, будь-яких інших обставин не змінено ані позивачем ані відповідачем.
Зазначив, що суд задовольнив клопотання, доручивши його проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, яким вже надано відповідь на запит представника відповідача, що для проведення експертизи необхідно надати автомобіль позивача з пошкодженим двигуном, а оскільки відповідач не може надати автомобіль позивача з пошкодженим двигуном та його ушкодженими частинами, виконати дане дослідження неможливо.
 Таким чином, судом призначено завідомо невиконувану експертизу і дії відповідача направлені на затягування розгляду справи, оскільки позов було подано ще в травні 2019 року.
 
Від відповідача фізичної-особи підприємця ОСОБА_3 в особі представника Середи А.П. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що позивач не послався на жодну норму права, якій би ухвала суперечила.
Вказував, що чинним цивільно-процесуальним законодавством не заборонено повторно подавати клопотання та заяви суду, і що під час вирішення першого клопотання про призначення експертизи суд виходив з того, що відповідач не позбавлений можливості самостійно провести експертизу за замовленням. Відповідач, дотримуючись вказівок суду, звернувся до відповідних організацій з метою проведення експертизи, проте на його запити були надані відповіді про неможливість проведення такої експертизи без наявності автомобіля. Так як автомобіль знаходиться у володінні позивача, відповідач не може надати його експертам, і з огляду на зазначене він повторно звернувся до суду з заявою про призначення експертизи, оскільки позбавлений іншої можливості довести обставини, на які він посилається.
Спростовував доводи позивача в апеляційній скарзі щодо здійснення тиску на суд шляхом подання відводу, посилаючись на те, що це є правом сторони.
Зазначив, що в скарзі наведені обставини щодо начебто призначення судом експертизи, яку неможливо провести, однак при цьому, вважаючи, що його право порушено відповідачем і подаючи позов до суду, ОСОБА_1 знав, що для проведення будь-яких експертних досліджень потрібно буде надавати автомобіль та відповідні його агрегати експерту. 
Вважав, що вказуючи про начебто неможливість надання автомобіля та його агрегатів для дослідження і оскаржуючи ухвалу про призначення експертизи, позивач намагається ухилитися від проведення експертизи.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Із матеріалів справи вбачається, що в травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом про відшкодування майнової і моральної шкоди внаслідок порушення прав споживачів. Позов обґрунтовано тим, що належний йому автомобіль Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 було передано для проведення ремонтних робіт на станцію технічного обслуговування у м. Київ по вул. Миру 36, з 17 січня по 18 травня 2018 року. В зазначений період відповідно були виконані роботи по заміні передніх важелів ходової частини та мастила в двигуні внутрішнього займання, відповідно до акту виконаних робіт від 21 січня 2018 року на загальну суму 15786,50 грн. Після проведення заявлених робіт автомобіль 29 січня 2018 року було залишено на СТО у зв`язку з браком коштів, необхідних для повного розрахунку. 27 лютого 2018 року власнику автомобіля зателефонували з СТО і повідомили, що в двигуні автомобіля підвищений рівень масла, рівень якого піднявся за рахунок потрапляння бензину в мастило двигуна через паливний насос високого тиску, в подальшому відповідач повідомив, що особисто він в цей день заводив автомобіль з метою виїзду за межі території СТО для звільнення проїзду, двигун автомобіля завівся та відразу вимкнувся - не працював, він повторно його завів і почув звуки, не характерні для нормальної роботи двигуна, через короткий проміжок часу двигун припинив роботу. Після діагностики власнику автомобіля було повідомлено, що причина потрапляння палива в картер двигуна (в мастило) - це розгерметизація паливного насоса. 05 липня 2018 року позивач звернувся до відповідача з проханням повернути паливний насос високого тиску, який було замінено на новий на цій СТО, однак йому було в цьому відмовлено.
15 травня 2018 року на території СТО «Автобудсервіс» за адресою м. Київ вул. Миру 19-в на підставі заяви адвоката Санченко Р.Г. було відібрано зразки мастила, яке знаходилось в картері двигуна автомобіля, та направлено на дослідження. В результаті проведених досліджень було встановлено, що причиною виходу з ладу двигуна автомобіля є пошкодження, які виникли в результаті дій працівників СТО ОСОБА_5 .
На а. с. 8 - 9 знаходиться копія акту виконаних робіт від 21 січня 2018 року, складеного ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , в якому наведено перелік запасних частин та матеріалів і виконаних робіт на загальну вартість 15786,50 грн. Підписи сторін на акті відсутні, ОСОБА_1 зроблено рукописний запис від 11 червня 2018 року те, що власник ОСОБА_1 забрав автомобіль з СТО на евакуаторі в несправному стані.
На а. с. 51 знаходиться копія довідки від 16 серпня 2018 року, виданої ОСОБА_1 в тому, що він дійсно 05 липня 2018 року звертався до Святошинського УП ГУНП у м. Києві з письмовою заявою стосовно неправомірних дій працівників СТО «Сармат Сервіс» по вул. Миру, 36 в м. Києві, де здійснює свою господарську діяльність ОСОБА_3 , які виразились у неякісному здійсненні ремонтних робіт його автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , внаслідок чого вийшли з ладу інші агрегати автомобіля, та неповерненні змінюваних під час ремонту деталей автомобіля; опитаний під час проведення перевірки ОСОБА_3 заперечив факт неякісного ремонту та спричинення в подальшому виходу з ладу інших агрегатів автомобіля, однак повернути замінені деталі відмовився, зіславшись на їх утилізацію після заміни.
На а. с. 53 знаходиться копія рахунку-фактури від 17 вересня 2018 року, сформованої ФОП ОСОБА_6 , одержувач ОСОБА_1 , на придбання двигуна 2,0 TFSI CCZB з генератором, турбіною, форсунками і гідропідсилювачем на суму 73600 грн.
На а. с. 10 - 23 знаходиться копія висновку експертного дослідження за результатами проведення автотехнічного дослідження від 29 листопада 2018 року № 167/02-19, складеного судовим експертом Семенченком П.О. за заявою представника ОСОБА_1 адвоката Санченка Р.Г., згідно якого з технічної точки зору причина виходу з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 полягає у потраплянні палива (бензину) в картер двигуна (масляну систему) через мембрану паливного насосу, який розташований на головці блоку циліндрів; з технічної точки зору потрапляння палива (бензину) в систему змащування двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 можливе через мембрану паливного насосу високого тиску, пошкодження якої виникає в результаті багаторазових короткотривалих запусків двигуна автомобіля при температурі повітря нижче 0 градусів по Цельсію, без його достатнього прогріву до робочої температури, що обумовлює виникнення та потрапляння вологи (конденсату) в середину двигуна, яка в свою чергу в результаті заморожування призвела до руйнації мембрани паливного насосу.
На а. с. 25 - 28 наявна копія висновку спеціаліста Овчаренка О.Б. від 05 червня 2018 року, складеного на підставі заяви адвоката Санченка Р.Г., згідно якого зразок оливи, який вилучено 15 травня 2018 року з двигуна автомобіля Фольксваген д.н.з. НОМЕР_1 на території СТО «Автобудсервіс» за адресою м. Київ вул. Миру 19-В, містить нехарактерні для моторних олив домішки, а саме домішки палива та води. Вміст продуктів зношування, в тому числі заліза, свідчить про нетривалий час роботи двигуна на оливі, зразок якої представлено на дослідження. Значне розбавлення оливи паливом унеможливлює її ідентифікацію та порівняння показників з типовими для даної марки. Використання наданої оливи може призвести до технічних несправностей двигуна, тобто подальше її використання не рекомендується.
На а. с. 29 наявна копія висновку № 892-18 за результатами випробування зразка оливи моторної, яка відібрана з автомобіля НОМЕР_1 , складеного 31 травня 2018 року ТОВ «Випробувальний центр паливно-мастильних матеріалів». В результаті проведених досліджень встановлено, що зразок оливи містить значну кількість легких фракцій (палива), про що свідчить температура спалаху у відкритому тиглі та води. Потрапляння палива в оливу призвело до різкого зниження в`язкості оливи, зростання індексу в`язкості та зниження вмісту активних елементів. Вміст продуктів зношування свідчить про нетривалий час роботи двигуна на оливі, яка представлена зразком. Значне розбавлення оливи паливом унеможливлює її ідентифікацію та порівняння показників з типовим для даної марки. Використання оливи, що представлена зразком, може призвести до тяжких наслідків для двигуна, що робить неможливим її подальше використання.
 
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
 
06 грудня 2019 року представником відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - адвокатом Середою А.П. до суду першої інстанції разом із відзивом на позовну заяву подано заяву про забезпечення доказів шляхом призначення в справі судової інженерно-транспортної експертизи, проведення якої просила доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, поставивши на розгляд експерту наступні п`ять питань: 1) яка причина виходу з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , 2012 року випуску; 2) чи є характерним вихід з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , для автомобіля 2012 року випуску з пробігом 181000 кілометрів; 3) чи було потрапляння палива в мастило автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , якщо так, яка причина; 4) за умови встановленої причини виходу з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , 2012 року випуску, чи є причинно-наслідковий  зв`язок з діями працівників СТО в заподіянні зазначеної поломки, якщо так, то які саме дії працівників СТО були причиною виходу з ладу двигуна; 5) за умови наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями працівників СТО та виходу з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , чи була технічна можливість уникнути поломки (а. с. 102 - 103).
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 18 червня 2020 року заяву представника відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - адвоката Середою А.П. залишено без задоволення з посиланням на необґрунтованість заяви, а також вказано на ту обставину, що вимоги чинного законодавства передбачають право сторони про надання експертизи на замовлення, зокрема і відповідача, у порядку ст. 106 ЦПК України, проте відповідним правом відповідач не скористався (а. с. 138).
На а. с. 171 - 174 знаходяться копії заяв фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , в інтересах якого діє адвокат Середа А.П., адресованих Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та ТОВ «Судова незалежна експертиза України» щодо можливості проведення судової інженерно-транспортної експертизи за умов відсутності доступу до автомобіля та агрегатів, які підлягають дослідженню, і заміни агрегатів автомобіля, які підлягають дослідженню, на інші позивачем.
Листом від 11 вересня 2020 року Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив адвоката Середу А.П., що для виконання судової інженерно-транспортної експертизи двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC, vin НОМЕР_2 , потрібно надати на дослідження лише цей транспортний засіб з двигуном, що був пошкоджений, та його пошкоджені деталі на дослідження; оскільки згідно заяви заявник не має можливості надати даний транспортний засіб з ушкодженим двигуном та його ушкодженими частинами, тому виконати дане дослідження не представляється за можливе (а. с. 175).
Листом від 29 вересня 2020 року ТОВ «Судова незалежна експертиза України» повідомило адвоката Середу А.П., що має належну матеріально-технічну базу відповідних судових експертів за напрямками 10.2 Дослідження технічного стану транспортних засобів та 10.3 Дослідження деталей транспортних засобів; виконання досліджень за даними напрямками передбачає обов`язковий огляд транспортного засобу та/або деталей транспортного засобу, щодо яких поставлені питання; враховуючи це, провести дослідження з наданням відповідей на питання, що викладені у зверненні, без огляду транспортного засобу не вбачається за можливе (а. с. 176).
 
05 листопада 2020 року представник відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - адвокат Середа А.П. звернулася до суду з заявою про забезпечення доказів шляхом призначення у справі судової інженерно-транспортної експертизи, запропонувавши 11 питань на розгляд експерта (а. с. 187 - 190).
 
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
 
Відповідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
 
Відповідно до ч. 1, 6, 7 ст. 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
 
Відповідно до ч. ч. 1 - 5 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
 
Задовольняючи клопотання позивача про забезпечення доказів шляхом призначення судової інженерно-транспортної експертизи, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем до позову додано кілька висновків відносно причин поломки двигуна його автомобіля, з якими не згоден відповідач, для встановлення обставин, які входять до предмету доказування, необхідні спеціальні знання, а отже для вирішення даного спору необхідне призначення експертизи.
 
Апеляційний суд погоджується із даними висновками, враховуючи наступне. 
Загальні підстави відповідальності за завдану майнову та моральну шкоду передбачені нормами статей 1166, 1167 ЦК України, відповідно до яких шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
 
Для настання деліктної відповідальності за статтями 1166, 1167 ЦК України необхідна наявність складу правопорушення, а саме: наявність шкоди; протиправна поведінка заподіювача шкоди; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина.
 
Відсутність хоча б одного з таких елементів виключає відповідальність за заподіяння шкоди.
 
Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві шкоди, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
 
Як роз`яснено у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року № 6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди», розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи. Для наявності деліктної відповідальності необхідна наявність складу правопорушення: а) наявність шкоди, б) протиправна поведінка заподіювача шкоди, в) причинний зв`язок між шкодою та поведінкою заподіювача, г) вина.
Таким чином, цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини, якщо у процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.
 
З огляду на викладене та з урахуванням визначених цивільним процесуальним законом принципів змагальності й диспозитивності цивільного процесу саме на відповідача покладено обов`язок доведення відсутності вини у завданні шкоди, а позивач доводить наявність шкоди та її розмір.
 
Такі ж правові висновки підтримуються на даний час Верховним Судом, зокрема в постанові від 25 лютого 2019 року в справі № 466/4051/15-ц.
 
Таким чином, для розгляду позову про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними, на думку позивача, діями відповідача, дійсно необхідно встановити протиправність таких дій і наявність причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями і заподіяною шкодою, для цього необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а відповідач ці обставини не визнає.
 
При цьому апеляційним судом враховується, що надані позивачем висновок експертного дослідження від 29 листопада 2018 року № 167/02-19, висновок спеціаліста від 05 червня 2018 року № 88, заключення № 892-18 від 31 травня 2018 року не відповідають вимогам до висновків експерта, передбаченим ч. 1 ст. 102 ЦПК України, з огляду на відсутність в них застереження, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
 
Отже, в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 103 ЦПК України сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань.
 
Відтак судом першої інстанції обґрунтовано задоволено клопотання про призначення експертизи, на вирішення якої поставлено питання, запропоновані відповідачем, та які входять до предмета доказування, а саме: 1) яка причина виходу з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , 2012 року випуску; 2) чи є характерним вихід з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , 2012 року випуску з пробігом 181000 кілометрів; 3) чи було потрапляння палива в мастило автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , якщо так, яка причина; 4) за умови встановленої причини виходу з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , 2012 року випуску, чи є причинно-наслідковий зв`язок з діями працівників СТО в заподіянні зазначеної помилки; якщо так, то які саме дії працівників СТО були причиною виходу з ладу двигуна; 5) за умови наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями працівників СТО та виходу з ладу двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , чи була технічна можливість уникнути поломки; 6) чи можливо з технічної точки зору потрапляння палива в систему змащування двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC, 2012 року випуску, з пробігом 181000 км., номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 (куб. см. - 1984), НОМЕР_6, TFSI через мембрану паливного насосу високого тиску внаслідок короткотривалих запусків двигуна при мінусовій температурі ззовні, що обумовлює виникнення та потрапляння вологи (конденсату) в середину двигуна, яка в свою чергу в результаті заморожування призвела до руйнації мембрани паливного насосу; 7) якщо так, то чи може це бути причиною виходу з ладу двигуна НОМЕР_3 (куб. см. - 1984), НОМЕР_6, TFSI автомобіля Volkswagen Passat CC, номер кузова НОМЕР_2 , 2012 року випуску з пробігом 181000 кілометрів; 8) чи може з`явитися конденсат (волога) в паливному насосі високого тиску через короткотривалі запуски двигуна (двигун НОМЕР_3 (куб. см. - 1984), НОМЕР_6, TFSI) автомобіля Volkswagen Passat CC, номер кузова НОМЕР_2 , 2012 року випуску при мінусовій температурі ззовні; 9) з яких агрегатів автомобіля Volkswagen Passat CC, номер кузова НОМЕР_2 , 2012 року випуску з двигуном НОМЕР_3 (куб. см. - 1984 ), НОМЕР_6, TFSI взагалі можливе потрапляння води та/або охолоджуваної рідини в паливний насос високого тиску; 10) чи заборонені короткотривалі запуски двигуна (двигун НОМЕР_3 (куб. см. - 1984), НОМЕР_6, TFSI) автомобіля Volkswagen Passat CC, номер кузова НОМЕР_2 , 2012 року випуску при мінусовій температурі ззовні; 11) чи заборонена експлуатація непрогрітого автомобіля Volkswagen Passat CC, номер кузова НОМЕР_2 , 2012 року випуску із двигуном НОМЕР_3 (куб. см. - 1984 ), НОМЕР_6, TFSI при мінусовій температурі ззовні, чи призведе це до поломки двигуна.
Крім того, предмет дослідження знаходиться у розпорядженні та повному віданні позивача ОСОБА_1 та його дослідження неможливе без дозволу та погодження з власником.
 
Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані, не підтверджені будь-якими доказами і абстрактні доводи апеляційної скарги, що ухвала суду першої інстанції постановлена за недоведенням обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки суду не відповідають обставинам справи, ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
 
Помилковими і такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, є доводи апеляційної скарги, що 18 червня 2020 року суд вже вирішив по суті клопотання про потребу у призначенні судової інженерно-транспортної експертизи, оскільки чинним ЦПК України не заборонено повторно подавати клопотання та заяви суду.
 
Судові рішення ухвалюються на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, а отже з урахуванням зміни обставин судові рішення, прийняті з одного й того ж процесуального питання, можуть бути різними за змістом.
 
Такою зміною обставин, зокрема, є надані відповідачем докази неможливості підготовки висновку експертизи на замовлення учасника справи відповідно до ч. 3 ст. 102 ЦПК України, на яку звертав увагу суд першої інстанції саме в ухвалі від 18 червня 2020 року.
 
Зокрема, на а. с. 171 - 174 знаходяться копії заяв фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , в інтересах якого діє адвокат Середа А.П., адресованих Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та ТОВ «Судова незалежна експертиза України» щодо можливості проведення судової інженерно-транспортної експертизи за умов відсутності доступу до автомобіля та агрегатів, які підлягають дослідженню, і заміни агрегатів автомобіля, які підлягають дослідженню, на інші позивачем.
Листом від 11 вересня 2020 року Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив адвоката Середу А.П., що для виконання судової інженерно-транспортної експертизи двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC, vin НОМЕР_2 , потрібно надати на дослідження лише цей транспортний засіб з двигуном, що був пошкоджений, та його пошкоджені деталі на дослідження; оскільки згідно заяви заявник не має можливості надати даний транспортний засіб з ушкодженим двигуном та його ушкодженими частинами, тому виконати дане дослідження не представляється за можливе (а. с. 175).
Листом від 29 вересня 2020 року ТОВ «Судова незалежна експертиза України» повідомило адвоката Середу А.П., що має належну матеріально-технічну базу відповідних судових експертів за напрямками 10.2 Дослідження технічного стану транспортних засобів та 10.3 Дослідження деталей транспортних засобів; виконання досліджень за даними напрямками передбачає обов`язковий огляд транспортного засобу та/або деталей транспортного засобу, щодо яких поставлені питання; враховуючи це, провести дослідження з наданням відповідей на питання, що викладені у зверненні, без огляду транспортного засобу не вбачається за можливе (а. с. 176).
Враховуючи наведене, апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги, що між першою відмовою у призначенні експертизи та задоволенням клопотання про призначення експертизи була лише заява про відвід, і будь-яких інших обставин не було змінено ні позивачем ні відповідачем.
 
Нічим не підтверджуються і відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги, що представником відповідача здійснено процесуальний тиск на суд шляхом подання заяви про відвід судді.
 
Дійсно, 06 серпня 2020 року представником відповідача подано заяву про відвід судді (а. с. 147 - 149), в задоволенні якої ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 17 серпня 2020 року відмовлено (а. с. 163).
 
Апеляційний суд враховує, що право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
 
Сама по собі реалізація учасником справи, в даному випадку відповідачем, права на подання заяви про відвід судді не може вважатися вчиненням процесуального тиску на суд без підтвердження цих обставин належними та допустимими доказами, яких позивачем в апеляційній скарзі не наведено.
 
Також необґрунтованими, є доводи апеляційної скарги, що дії представника відповідача спрямовані на затягування розгляду справи по суті, враховуючи подання позову в травні 2019 року.
 
Апеляційний суд враховує, що дотримання розумних строків розгляду справи є важливим та має обов`язково враховуватися судом. Однак, у даному випадку важливим є також встановлення об`єктивної істини у справі, чим суд не повинен нехтувати навіть з мотивів дотримання розумних строків. 
 
Крім того, припущеннями є доводи апеляційної скарги про те, що судом призначено завідомо невиконувану експертизу, з посиланням на лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 17 вересня 2020 року.
 
Дійсно, згідно листа Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 17 вересня 2020 року для виконання судової інженерно-транспортної експертизи двигуна автомобіля Volkswagen Passat CC, vin НОМЕР_2 , потрібно надати на дослідження лише цей транспортний засіб з двигуном, що був пошкоджений, та його пошкоджені деталі на дослідження; оскільки згідно заяви заявник не має можливості надати даний транспортний засіб з ушкодженим двигуном та його ушкодженими частинами, тому виконати дане дослідження не представляється за можливе (а. с. 175).
 
Разом із тим, зазначений лист як не підтверджує, так і не спростовує можливість проведення призначеної судом експертизи, оскільки у випадку призначення експертизи судом експерт відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 72 ЦПК України вправі заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, в тому числі про надання для огляду транспортного засобу і запчастин, які були замінені позивачем.
 
Апеляційний суд враховує також доводи відзиву на апеляційну скаргу про те, що позивач, вважаючи, що його право порушене відповідачем і подаючи позов до суду, знав, що для проведення будь-яких експертних досліджень необхідно буде надавати автомобіль та відповідні його агрегати експерту; вказуючи про начебто неможливість надання автомобіля та його агрегатів для дослідження, оскаржуючи ухвалу про призначення експертизи, позивач намагається ухилитися від проведення експертизи.
 
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, зводяться до незгоди з ухвалою суду першої інстанції, переоцінки доказів, не ґрунтуються на законі та не можуть бути підставою для скасування ухвали суду.
 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції постановлена із додержанням вимог закону і не може бути скасована з підстав, що викладені в апеляційній скарзі.
 
Керуючись ст. ст. 367, 375, 376, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -
 
 п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником Санченком Романом Григоровичем , залишити без задоволення.
Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 04 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
             
Повний текст постанови складено 22 квітня 2021 року.

Головуючий:                                                                      Кашперська Т.Ц.
         
Судді:                                                                                  Фінагеєв В.О.  
 
                                                                                             Яворський М.А.