ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" квітня 2021 р.           Справа№ 910/7141/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Кравчука Г.А. 
          Коробенка Г.П. 
 
розглянувши у порядку письмового провадження, без виклику учасників справи, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринговий центр "Ковчег"
на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2020 (повний текст складено 22.12.2020) 
у справі №910/7141/20 (суддя Демидов В.О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЕМ ГРУП"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринговий центр "Ковчег" 
про стягнення заборгованості у розмірі 99330,00 грн,

УСТАНОВИВ:
У  травні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЕМ ГРУП" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринговий центр "Ковчег" (далі - відповідач) про стягнення 99 330,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання умов договору №М2403 від 24.03.2020 позивач сплатив відповідачу 99 330,00 грн попередньої оплати за товар - "Комплект для виготовлення медичних масок", який відповідач зобов`язаний був виготовити та поставити позивачу, однак у ході випробувань товару 14.04.2020 було встановлено ряд відхилень від параметрів і характеристик, вказаних у Додатку №1, які відповідач зобов`язаний був усунути протягом 15 днів, однак при повторних випробуваннях товару 04.05.2020 було встановлено, що конструктивні недоліки не усунуті, обладнання не відповідає цільовому призначенню і не здатне здійснювати свої функції, тому позивач відмовився від договору і вимагає повернення сплаченої за товар грошової суми.
Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що у переписці сторін за допомогою комунікатора "Viber" відповідач проінформував представника позивача про усі технічні характеристики обладнання, яке відповідач має можливість виготовити, після чого був укладений договір; відповідач виготовив обладнання, яке повністю відповідає умовам Додатку №1 до договору; в порушення умов договору позивач не надав зразків матеріалу, з якого планує виробництво медичних масок; представник відповідача у протоколі випробувань від 14.04.2020 вказав про незгоду із ним; листом від 21.04.2020 відповідач зобов`язався в термін не більше 15 днів провести заходи щодо вдосконалення обладнання під матеріал позивача, а також запропонував надати дозвіл на продаж обладнання іншій особі, після чого поверне суму попередньої оплати; позивач так і не надав зразок матеріалу, а також не надав дозвіл на продаж обладнання іншій особі; при цьому, 23.04.2020 в Україну було доставлено з Китаю 12 млн. медичних масок, отже в країні фактично зник дефіцит медичних масок, а тому представники позивача внесли до протоколу випробувань від 04.05.2020 недостовірну інформацію про неналежну роботу обладнання; при проведенні повторних випробувань позивач також не надав зразок матеріалу; позивач не надав належних доказів, що виготовлене відповідачем обладнання  не відповідає технічному завданню; відповідач неодноразово виготовляв аналогічне обладнання на замовлення інших осіб і воно працює належним чином. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17 грудня 2020 року позов задоволено. 
З Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринговий центр "Ковчег" стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЕМ ГРУП" заборгованість у розмірі 99  330 грн. 00 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 2  102 грн. 00 коп.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринговий центр "Ковчег" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та відмовити у позові.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом було порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки до укладення договору сторонами були узгоджені технічні характеристики обладнання; у Додатку №1 до договору визначені вимоги до обладнання та вказано, що  провід в маску вкладається вручну, а резинки вшиваються окремо; ще 07.04.2020 в повідомленнях через комунікатор "Viber" представник позивача повідомив, що позивачу не потрібне обладнання, яке виготовляє заготовки і вказав про необхідність повернути передоплату;  позивачем не було надано зразки матеріалу, з якого він планував виробництво масок;  14.04.2020 представники позивача прибули до відповідача для проведення випробувань з явним наміром забракувати  обладнання, оскільки привезли із собою лише декілька метрів неякісної матерії; протокол випробувань від 14.04.2020 не є допустимим доказом щодо неналежної роботи обладнання; на лист відповідача від 21.04.2020 позивач не дав дозволу на продаж обладнання; станом на 04.05.2020 (повторне випробування)  у країні зник дефіцит масок, а тому представники позивача внесли до протоколу випробувань від 04.05.2020 недостовірну інформацію про неналежну роботу обладнання; оскільки позивач не сплатив вартість обладнання відповідач розмістив його на складі, у стані приданому для транспортування до покупця; надані позивачем заяви свідків не є належними доказами; укладений сторонами договір є дійсним та підлягає виконанню щодо оплати повної вартості обладнання.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22 лютого 2021 року поновлено строк на апеляційне оскарження, зупинено дію оскаржуваного рішення, відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - до 15 березня 2021 року, сторонам роз`яснено, що апеляційна скарга буде розглянута  у письмовому провадженні, без виклику учасників справи.
12 березня 2021 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якій він заперечує проти її задоволення, посилаючись на те, що позивачем порушено умови договору та не поставлено у встановлені строк обладнання належної якості, яке б відповідало цільовому призначенню  та дозволяло здійснювати функції, задля яких воно створено; чинним законодавством передбачено право покупця, у разі істотного порушення вимог щодо якості товару, відмовитись від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; протоколом випробувань від 14.04.2020 було зафіксовано низку відхилень від параметрів та характеристик, вказаних у Додатку №1 до договору; представник відповідача у протоколі вказав, що  в цілому не погоджується і офіційна відповідь буде надіслана електронною поштою, але листом від 21.04.2020 відповідач повідомив про проведення заходів щодо вдосконалення якості обладнання; при повторних випробуваннях 04.05.2020 було встановлено, що недоліки не усунуті; посилання відповідача на переписку за допомогою месенджерів  не підлягають прийняттю до уваги, оскільки не підтверджують обставини чи факти, що мають відношення до справи.
Частиною 2 ст. 270 ГПК України встановлено, що розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 273 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 24 березня 2020 року між ТОВ "Інжинірінговий центр "Ковчег", як продавцем, та ТОВ "АТЕМ ГРУП", як покупцем, було укладено договір № М2403 (далі - договір) (а.с.6-10), відповідно до п. 1.1 якого продавець продає, а покупець сплачує і приймає обладнання "Комплект для виготовлення медичних масок" (далі - товар), виготовлене, укомплектоване та передане покупцеві відповідно до вимог, викладених в додатках 1 та 2, що є невід`ємними частинами цього договору: Додаток 1. Опис "Комплект для виготовлення медичних масок". Додаток 2. Приймання обладнання і умови здійснення гарантій на обладнання виробництва продавця.
Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 договору ціна товару встановлюється в гривнях. Ціна товару становить 141 900,00 грн.
Оплата товару проводиться у формі 70% передоплати від ціни товару шляхом банківського переказу грошових коштів на рахунок продавця (п. 3.1 договору).
Оплата решти 30% від ціни товару проводиться після його приймання на складі постачальника перед відвантаженням (п. 3.2 договору).
У пункті 3.3 договору сторони погодили, що строки виготовлення товару - не більше 21 календарного дня з моменту отримання передоплати на розрахунковий рахунок продавця згідно з п. 3.1 даного договору.
Датою оплати по цьому договору вважається дата отримання грошових коштів згідно п. 2.2  договору (п. 3.4 договору).
Відповідно до п. 3.6 договору продавець письмово, або електронною поштою, або через інші мережеві комунікатори сповіщає покупця про готовність проведення демонстративних випробувань товару на території продавця не пізніше, ніж за 5 днів до їх проведення.
Покупець не пізніше ніж за 3 дні після отримання такого повідомлення повідомляє продавця письмово, чи через мережеві комунікатори про готовність та строки прибуття для участі в проведенні демонстраційних випробувань та прийняття обладнання на території продавця. Строк прибуття на випробування може бути скорегований на прохання покупця в письмовій формі.
У процесі приймально-здавальних випробувань продавець демонструє відповідність характеристик товару згідно до Додатків №№ 1 та 2. Для випробувань використовуються зразки матеріалів, наданих покупцем за умовою договору відповідно до п. 3.1, додаток №1. У випадку, коли зразки таких матеріалів не були надані, або були надані в недостатній кількості, продавець може використовувати зразки матеріалів на свій розсуд.
Якщо сторони в ході випробувань дійшли згоди про відповідність характеристик товару до вимог, що зазначені в Додатку №1, то сторони складають акт приймання обладнання.
У випадку, якщо у встановлені строки представник покупця не з`являється для приймання обладнання, то продавець проводить випробування товару самостійно, про що складається відповідний акт, підписаний продавцем, який має силу двостороннього акту.
Згідно з п. 3.7 договору у разі виявлення відхилень параметрів та характеристик товару від вказаних в додатках №№1 та 2 до даного договору сторони складають Протокол випробувань з переліком відхилень, що полягають усуненню. Продавець повинен усунути зафіксовані в ході випробувань недоліки та провести повторні випробування не пізніше, ніж через 15 робочих днів. Матеріали для повторних випробувань надаються покупцем.
Товар передається покупцеві в особі його представника за дорученням отримувати товарно-матеріальні цінності на складі продавця. При цьому право власності на товар переходить до покупця в момент завантаження товару на транспорт покупця чи транспортної компанії, найнятої покупцем. Затрати на транспорт та ризики при перевезенні бере на себе покупець (п.3.9 договору).
Відповідно до п. 5.1 договору продавець гарантує відповідність якості і комплектності товару вимогам, викладеним в додатках №№ 1 та 2, що є невід`ємними частинами цього договору.
Сторони за цим договором не несуть відповідальність за претензіями про компенсацію збитків, упущеної вигоди як самих сторін, так і третіх осіб (п. 7.5 договору).
Відповідно до п. 7.6 договору право власності переходить до покупця в момент навантаження товару на транспортний засіб на складі продавця або передачі товару представнику транспортної компанії.
Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань (п.11.1 договору).
У Додатку №1 до договору "Комплект для виготовлення медичних масок" сторони погодили, що обладнання складається з основних чотирьох модулів та може комплектуватись різною кількістю кожного з них, а саме: тип станка: Розмотчик РД-300 у кількості 1 шт. вартістю 9500,00 грн., зварювач заготовки з трьох рулонів СВС300 у кількості 1 шт. вартістю 21   750,00 грн., зварювач продовжніх швів СВПн220*2 у кількості 2 шт вартістю 43500,00 грн, зварювач поперечних швів СВПн150*2 у кількості 2 шт вартістю 43500,00 грн. Також вказано, що провід вкладається вручну та фіксується під час зварювання подовжніх швів, резинка вживається окремо.
У Додатку №2 до договору "Приймання обладнання і умови здійснення гарантій на обладнання продавця" визначено, що приймання обладнання проводиться на підставі та в обсязі вимог, викладених в Додатку №1 до цього договору. При прийманні повинні бути відпрацьовані всі необхідні покупцем і викладені в Додатку №1 режими і технології. При використанні матеріалів з особливими властивостями це повинно бути обумовлено в договорі, ці матеріали повинні бути надані в достатній кількості при укладенні договору, і ці ж матеріали використовуються при прийманні обладнання.
Функціонал та загальні характеристики модулів, що складають обладнання, приведений в таблиці в Додатку №1 до договору.
На виконання умов п. 3.1 договору позивач 25.03.2020 сплатив відповідачу 70% вартості товару у розмірі 99  330,00 грн., що підтверджується копією виписки з банку (а.с.11).
Отже, згідно з п.3.3 договору, товар мав бути виготовлений у строк до 15.04.2021.
14 квітня 2020 року представниками позивача - ОСОБА_1 (начальник механічного відділу), ОСОБА_2 (юрисконсульт), Халецьким М.І. (спеціаліст) та представником відповідача Мільштейном М.М. було проведено приймально-здавальні випробування обладнання "Комплект для виготовлення медичних масок". 
За результатами випробувань було складено та підписано Протокол випробувань обладнання "Комплект для виготовлення медичних масок" (а.с.12-13) за договором, відповідно до якого встановлено, що обладнання має низку відхилень від параметрів та характеристик, вказаних в додатку №1 до договору, а саме: виявлено відхилення роботи в установці "розмітчик РД-300", в силу яких відмотування відбувається із ривками та може пошкодити тканину виробу. Виявлено відхилення в роботі в установці "зварювач заготовки з трьох рулонів СВС300, в силу яких довжина, глибина та ширина шву є неоднаковими вздовж шву виробу. Виявлено відхилення в роботі в установці "зварювач продовжних швів СВПн220" в силу яких зварення продовжного шву відбувається із відривом обладнання від виробу, внаслідок чого шов не є безперервним. Виявлено відхилення в роботі обладнання в цілому - в результаті демонстрації роботи обладнання постачальником виріб (медична маска відповідно до вимог та методів випробування, затверджених національним стандартом України) не було виготовлено, відтак обладнання не відповідає своєму цільовому призначенню, не здатне здійснювати функції, задля яких воно створене.
Представник відповідача з вказаними у протоколі випробувань аргументами в цілому не погодився, та вказав, що офіційну відповідь буде надіслано електронною поштою.
          Матеріали справи не містять відповіді відповідача щодо незгоди із вказаним протоколом, а згідно пункту 3.7 договору продавець повинен був усунути зафіксовані в ході випробувань недоліки та провести повторні випробування не пізніше, ніж через 15 робочих днів.
          Листом від 21.04.2020 за вих №18/04.2020 відповідач повідомив позивача про проведення протягом 15 днів заходів вдосконалення якості товару до тих вимог, що вказані в додатку №1, та після доопрацювання обладнання буде передано покупцеві. 
Крім того, у вказаному листі відповідач вказав, що якщо необхідність в обладнанні відпала і ТОВ "АТЕМ ГРУП" хоче відмовитись від замовленого товару та повернути сплачені кошти, відповідач просить направити їм відповідного листа та дозволити продати виготовлене для позивача обладнання іншому замовнику. Після отримання такого листа та відповідного продажу товару іншому замовнику, ТОВ "ІЦ "Ковчег" зобов`язується повернути на рахунок позивача кошти, отримані від ТОВ "АТЕМ ГРУП" в якості передоплати за вказаний товар (а.с.16).
          Листом без дати та номера відповідач повідомив позивачу про те, що виготовлене обладнання доопрацьоване та доустатковане, і пройшло додаткове випробування, тому просить узгодити час та прислати представників для проведення попередніх демонстраційних випробувань доустатковуваного товару. (а.с.17,81). Наявні у матеріалах копії вказаного листа не містять підпису директора відповідача, однак відповідач не заперечив направлення цього листа.
04 травня 2020 року тими же представниками позивача і відповідача було проведено повторні приймально-здавальні випробування обладнання та складено Протокол випробувань обладнання "Комплект для виготовлення медичних масок", яким встановлено, що продавцем не усунуто конструктивні недоліки обладнання, які були зазначені у Протоколі від 14.04.2020, готовий екземпляр продукції (медичні маски) виготовлений на цьому обладнанні не був (а.с.14-15). 
Представник відповідача у протоколі зазначив, що обладнання повністю відповідає вимогам "Додатку №1" та навів свої заперечення по кожному пункту із Протоколу  від 14.04.2020.
У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернувся до суду із даним позовом, посилаючись на те, що обладнання не відповідає своєму цільовому призначенню, не здатне здійснювати функції, задля яких воно створене, а тому прийняття такого обладнання є неможливим, у зв`язку із чим позивач просив стягнути з відповідача суму попередньої оплати у розмірі 99330,00 грн.
          На підтвердження факту невідповідності обладнання цільовому призначенню позивачем також надані нотаріально-посвідчені заяви свідків ОСОБА_1 (начальника технічного відділу) та ОСОБА_2 (юрисконсульта), які підтверджують обставини викладені у протоколах випробувань (а.с.172-173), а також диск із відеозаписом  і фотографіями проведення вказаних випробувань (а.с.174).
          Заперечуючи проти позову, відповідач стверджує, що виготовлене ним обладнання повністю відповідає попереднім домовленостям сторін, які велись до укладання договору, умовам договору і Додатку №1 до нього, а виготовлене обладнання придатне для виробництва медичних масок.
          На підтвердження вказаних доводів відповідачем надано роздруківки переписки у програмі "Viber" (а.с.122-123, 127),  файл-пропозицію відповідача із технічними даними обладнання (124-126), диск із відеозаписом роботи обладнання і записом переписки сторін (а.с.128)  та речовий доказ - зразок медичної маски, яка за доводами відповідача виготовлена на обладнанні, яке відмовився отримувати позивач (а.с.137).
          За наслідками розгляду даного спору суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги є доведеними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Північний апеляційний господарський суд погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.  Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Права та обов`язки сторін у даній справі виникли на підставі договору №М2403 від 24 березня 2020 року, який за своєю правовою природою є господарським договором поставки.
Договір укладений належним чином, підписаний повноважними особами, у встановленому порядку не визнаний недійсним, отже, був обов`язковим для сторін.
Предметом розгляду у даній справі є матеріально-правова вимога про стягнення суми попередньої оплати у зв`язку із не передачею товару належної якості у встановлений договором строк.
Статтею 265 Господарського кодексу України (далі - ГК України), яка кореспондується з положеннями ст. 712 ЦК України, встановлено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Частиною 1 ст. 693 ЦК України встановлено, що якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.
Умовами пунктів 3.2, 3.3 укладеного між сторонами договору встановлено, що покупець сплачує 70% вартості товару в якості передоплатою, а решту 30% вартості сплачує після приймання товару, і позивачем, на виконання вказаних умов, було сплачено відповідачу 99 330,00 грн, що відповідач не заперечує.
Відповідно до ч. 1 ст. 662  ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. 
Частиною 1 ст. 664 ЦК України передбачено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві.
Частиною 1 ст. 664 ЦК України передбачено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві.
Відповідно до ст. 673 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам. Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.
Відповідно до ст. 675 ЦК України, товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.
Згідно ч. 1 ст. 268 ГК України якість товарів, що поставляються повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.
Умовами пунктами 3.7 договору визначено, що у разі виявлення відхилень параметрів та характеристик товару від вказаних в додатках №№1 та 2 до даного договору сторони складають Протокол випробувань з переліком відхилень, що полягають усуненню. Продавець повинен усунути зафіксовані в ході випробувань недоліки та провести повторні випробування не пізніше, ніж через 15 робочих днів. Матеріали для повторних випробувань надаються покупцем.
Відповідно до п. 5.1 договору продавець гарантує відповідність якості і комплектності товару вимогам, викладеним в додатках №№1 та 2, що є невід`ємними частинами цього договору.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 14.04.2020 представниками позивача було складено та підписано Протокол випробувань обладнання "Комплект для виготовлення медичних масок" за договором, відповідно до якого встановлено, що обладнання має низку відхилень від параметрів та характеристик, вказаних в додатку №1 до договору, зокрема встановлено, що в результаті демонстрації роботи обладнання постачальником виріб (медична маска відповідно до вимог та методів випробування, затверджених національним стандартом України) не було виготовлено, відтак, обладнання не відповідає своєму цільовому призначенню, не здатне здійснювати функції, задля яких воно створене.
Представник відповідача з вказаними у протоколі випробувань аргументами в цілому не погодився та зазначив, що офіційну відповідь буде надіслано електронною поштою.
Однак, листом від 21.04.2020 відповідач повідомив позивача про проведення протягом 15 днів заходів вдосконалення якості товару до тих вимог, що вказані в додатку №1, та що після доопрацювання обладнання буде передано покупцеві.
Отже, вказаним листом відповідач фактично визнав невідповідність обладнання умовам договору.
При повторному випробуванні, яке відбулось 04.05.2020, представниками позивача було встановлено, що продавцем не усунуто конструктивні недоліки обладнання, які були зазначені у Протоколі від 14.04.2020, готовий екземпляр продукції (медичні маски) виготовлений на цьому обладнанні не був. 
Представник відповідача у Протоколі від 04.05.2020 зазначив, що обладнання повністю відповідає вимогам "Додатку №1", однак його заперечення спростовуються нотаріально посвідченими заявами свідків ОСОБА_1  (начальника технічного відділу ТОВ "АТЕМ ГРУП"), ОСОБА_2 (юрисконсульта ТОВ "АТЕМ ГРУП") та відеозаписом приймально-здавальних випробувань.
Посилання відповідача на відеозапис роботи обладнання та речовий доказ (зразок медичної маски) відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки позивачем не доведено, що вказаний відеозапис роботи та зразок маски зроблені саме під час проведення повторного випробування 04.05.2020 та саме на спірному обладнанні.
          Апеляційним господарським судом також не береться до уваги надана відповідачем переписка сторін у програмі "Viber", яка не є належним і допустимим доказом, оскільки відповідно до розділу 10 договору всі повідомлення, запити, вимоги або будь-яка інші кореспонденція за цим договором виконується в письмовій формі і доставляється особисто або рекомендованим поштовим листом) і повідомлення вступають в силу при їх відправленні (або при отриманні у випадку доставки кур`єром).
Таким чином, є вірним висновок суду першої  інстанції про те, що відповідачем не спростовано обставини щодо поставки неякісного товару, та його не прийняття позивачем саме як неякісного.
Відповідно до ст. 689 ЦК України покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.
Частиною 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання. 
Положеннями статті 615 ЦК України також визначено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом.
Частиною 2 статті 678 ЦК України визначено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару.
Частиною 5 ст. 268 ГК України також встановлено, що у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.
Отже, позивач, як покупець, у даному випадку має право відмовитись від прийняття товару неналежної якості та вимагати повернення сплаченої ним суми попередньої оплати.
Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2)висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 79 ГПК України встановлено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Відповідно до ч.  2 ст. 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Оцінивши докази у справі в їх сукупності, та враховуючи наведені норми чинного законодавства, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивачем доведено факт невиконання відповідачем умов договору щодо поставлення товару належної якості, отже позовні вимоги про стягнення 99 330,00 грн попередньої оплати є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.
Доводи апелянта по суті  його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
Таким чином, суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні. 
Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжиніринговий центр "Ковчег" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від  17 грудня 2020 року - без змін.
2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 15.04.2021.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                Г.А. Кравчук

                                                                                Г.П. Коробенко