24.06.21
22-ц/812/1254/21
Провадження №22-ц/812/1254/21
ПОСТАНОВА
Іменем України
24 червня 2021 року                                                        м. Миколаїв
                                                                                      Справа № 467/166/21
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого Коломієць В.В.
суддів Данилової О.О., Шаманської Н.О.,
із секретарем судового засідання Біляєвою В.М.
переглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за скаргою ОСОБА_1 на дії державного виконавця Арбузинського районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), за апеляційною скаргою  ОСОБА_1  на ухвалу Южноукраїнського міського суду Миколаївської області постановлену 17 травня 2021 року під головуванням судді Далматової Г.А., дата складання повного тексту судового рішення не зазначена,
В С Т А Н О В И В:
У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на дії державного виконавця Арбузинського районного відділу Державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (далі - Арбузинський РВ ДВС ПМУМЮ).
В обґрунтування скарги зазначав, що 09 лютого 2021 року державним виконавцем Арбузинського РВ ДВС ПМУМЮ винесено постанову у виконавчому провадженні № 5652583 про встановлення тимчасового обмеження його у праві полювання. Вказане обмеження було застосовано державним виконавцем у зв`язку з нарахуванням заборгованості зі сплати аліментів на утримання малолітньої доньки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Однак ОСОБА_1 вважає, що висновок державного виконавця щодо наявності у нього заборгованості зі сплати аліментів не відповідає дійсності, оскільки станом на 01.02.2021 року заборгованість відсутня та є переплата. При цьому він, будучи головою та членом Фермерського господарства «Остапенко В.П.», не маючи доходу, що підтверджується відомостями податкової інспекції, на виконання рішення суду, сплачував аліменти у розмірі 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, сплативши за період з 20.02.2018 року по 01.02.2021 року 39250 грн. 
Посилаючись на викладене просив поновити строк на оскарження постанови від 09 лютого 2021 року, визнати дії державного виконавця Арбузинського РВ ДВС ПМУМЮ щодо винесення постанови від 09 лютого 2021 року у ВП 5632583 про встановлення тимчасового обмеження його у праві полювання незаконними, протиправними та скасувати дану постанову.
Від Арбузинського РВ ДВС ПМУМЮ надійшов відзив на скаргу, в якому зазначено, що 09 лютого 2021 року була розрахована заборгованість  ОСОБА_1 зі сплати аліментів, яка станом на 01 лютого 2021 року становила 29033,50 грн. Оскільки сукупний розмір заборгованості зі сплати аліментів перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, то державним виконавцем відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження» було винесено постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання.
Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 травня 2021 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про поновлення строку на оскарження постанови, оскільки заявником цей строк не був пропущений, а також відмовлено у задоволенні скарги про визнання протиправними дій державного виконавця щодо винесення постанови від 09 лютого 2021 року про вжиття заходів примусового характеру (тимчасове обмеження у праві полювання) та про її скасування.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, недоведеність обставин справи, які суд вважав встановленими, та невідповідність висновків суду обставинам справи, просив скасувати ухвалу Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 травня 2021 року та направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції.
В обґрунтування скарги зазначає, що в порушення ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини суд першої інстанції відмовив йому у доступі до справедливого та неупередженого суду, шляхом відмови у задоволенні відводу судді Далматової Г.А. Також ОСОБА_1 вказував, що суд дійшов хибного висновку, що він оскаржує конкретний розмір суми заборгованості зі сплати аліментів, тоді як він оскаржує саму процедуру вчинення державним виконавцем виконавчої дії та винесення постанови від 09.02.2021 року, яка суперечить вимогам Інструкції № 512/5, затвердженої наказом Міністерством юстиції України від 02 квітня 2012 року, та ч. 4 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження».
У відзиві на апеляційну скаргу Арбузинський РВ ДВС ПМУМЮ (м.Одеса) просив відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_1 посилаючись на те, що скаржником не надано доказів, які б підтверджували неправомірність дій державного виконавця під час здійснення виконавчого провадження по примусовому виконанню рішення суду та незаконність оскаржуваної постанови. 
В судовому засіданні у суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги.
Від Арбузинського РВ ДВС ПМУМЮ надійшла заява про розгляд справи без участі їх представника. 
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на нижчевикладене.
Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_1 на вищевказану постанову державного виконавця, суд першої інстанції вважав, що доводи скарги щодо незаконності таких дій виконавця не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.
Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого суду виходячи з наступного.
Відповідно до частини першої статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Засадничими принципами цивільного судочинства є змагальність та диспозитивність, що покладає на заявника обов`язок з доведення обґрунтованості та підставності усіх заявлених вимог. Саме на заявника покладається обов`язок надати належні та допустимі докази на доведення власної правової позиції.
Застосовуючи принцип диспозитивності, закріплений у статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності. 
Отже, саме заявник, як особа, яка на власний розсуд розпоряджається своїми процесуальними правами на звернення до суду за захистом порушеного права, визначає предмет спору та докази, якими підтверджуються доводи скарги та спростовуються заперечення суб`єкта оскарження проти скарги, доводиться їх достатність та переконливість.
Згідно з частиною третьою статті 12, частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Колегія суддів дійшла висновку про необгрунтоваість доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанцій неповно з`ясував обставини справи, вважав встановленими обставини справи, які є недоведеними, та про те, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
Так, судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що 31 травня 2018 року Арбузинським районним судом Миколаївської області видано виконавчий лист № 467/172/18 на виконання рішення цього ж суду про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 аліментів на утримання доньки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/4 частини заробітку (доходу), але не менше ніж 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 20 лютого 2018 року до повноліття дитини.
Даний виконавчий лист було пред`явлено стягувачем до Арбузинського РВ ДВС ПМУМЮ та постановою державного виконавця від 05 червня 2018 року відкрито виконавче провадження № 5652583.
Відповідно до матеріалів виконавчого провадження № 5652583 державним виконавцем неодноразово здійснювались заходи щодо перевірки майнового стану боржника, про що свідчать чисельні запити до державної фіскальної служби, пенсійного фонду, Реєстру речових прав на нерухоме майно, банківських установ, згідно відповідей на них відомості про доходи та майно ОСОБА_1 відсутні.
З матеріалів виконавчого провадження вбачається, що звертаючись 30 травня 2018 року та 11 червня 2018 року до державного виконавця із заявами про відстрочення сплати аліментів на дитину та витрат виконавчого провадження ОСОБА_1 посилався на те, що він є малозабезпеченою особою, при цьому не вказував, що є головою Фермерського господарства «Остапенко В.П.» (а.с. 113зв.-114, 116).
Під час вчинення виконавчих дій державним виконавцем неодноразово складались розрахунки заборгованості ОСОБА_1  за аліментами: станом на 01.07.2018 року (а.с. 112 зв. ), станом на 01.11.2018 року (а.с. 120 зв.), станом на 01.05.2020 року (а.с. 140-141), станом на 01.10.2020 року (а.с. 149-150), станом на 01.01.2021 року (а.с. 155-156), станом на 01.02.2021 року (а.с. 163 зв.-164), що були розраховані, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Згідно складеного державним виконавцем розрахунку заборгованості ОСОБА_1 за аліментами станом на 01 лютого 2021 року вона становить 29 033грн. 50коп.
Постановою державного виконавця Дерій М.А. від 09 лютого 2021 року встановлено тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві полювання до погашення вищевказаної заборгованості.
Згідно ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII) державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до частини третьої статті 71 Закону № 1404-VIII визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.
Заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном (частина перша статті 195 СК України).
Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою-підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості кордоном (частина друга статті 195 СК України).
Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом (частина третя статті 195 СК України).
Згідно з частиною четвертою статті 71 Закону № 1404-VIII (у редакції, чинній на момент розрахунку заборгованості державним виконавцем станом на 01 лютого 2021 року) виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів щомісяця. Виконавець зобов`язаний повідомити про розрахунок заборгованості стягувачу і боржнику у разі: 1) надходження виконавчого документа на виконання від стягувача; 2) подання заяви стягувачем або боржником; 3) надіслання постанови на підприємство, в установу, організацію, до фізичної особи - підприємця, фізичної особи, які виплачують боржнику відповідно заробітну плату, пенсію, стипендію чи інші доходи; 4) надіслання виконавчого документа за належністю до іншого органу державної виконавчої служби; 5) закінчення виконавчого провадження.
Відповідно до пунктів 3, 4 розділу XVI Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012 року, у разі якщо боржник не працює і сплачує аліменти самостійно стягувачу, квитанції (або їх копії) про перерахування аліментів надаються виконавцю не пізніше наступного робочого дня після сплати та долучаються до матеріалів виконавчого провадження. Виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця (додаток 15) та у випадках, передбачених частиною четвертою статті 71 Закону № 1404-VIII, повідомляти про розрахунок заборгованості стягувача і боржника. Розрахунок заборгованості обчислюється в автоматизованій системі виконавчого провадження на підставі відомостей, отриманих із: звіту про здійснені відрахування та виплати; квитанцій (або їх копій) про перерахування аліментів, наданих стягувачем чи боржником; заяв та (або) розписок стягувача; інформації про середню заробітну плату працівника для цієї місцевості; інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів.
При складанні розрахунку заборгованості державний виконавець виходив з того, що за інформацією Державної податкової служби України та Пенсійного фонду України за період з першого кварталу 2019 року по 4 квартал 2020 року відсутні відомості про отримані ОСОБА_1 доходи, також відсутні відомості про те, що боржник працює, а тому розраховуючи розмір аліментів, що підлягає стягненню, виходив з ј частини середньомісячної номінальної заробітної плати штатних працівників в Арбузинському районі Миколаївської області за даними Головного управління статистики у Миколаївській області. При цьому державним виконавцем у повному обсязі були враховані перераховані ОСОБА_1 на погашення аліментів кошти станом на час складання розрахунку, які сплачувались останнім виходячи з 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. Внаслідок чого утворилася заборгованість по сплаті аліментів у розмірі, що перевищує суму відповідних платежів по аліментах за чотири місяці.
За правилами частини дев`ятої статті 71 Закону № 1404-VIII (у редакції, чинній на момент винесення державним виконавцем оскаржуваної постанови) за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяця, державний виконавець виносить вмотивовані постанови, зокрема, про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що державним виконавцем неправомірно було винесено оскаржувану постанову (а.с. 159).
Обгрунтовуючи скаргу на дії державного виконавця Остапенко В.П. посилається на відсутність у нього заборгованості зі сплати аліментних платежів, оскільки, на його думку, на нього не розповсюджуються вимоги ч. 2 ст. 195 СК України, так як він не є особою, яка не працює, бо є головою фермерського господарства, а тому повинен сплачувати аліменти тільки в сумі 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
Колегія суддів відхиляє такі доводи ОСОБА_1 , оскільки вищевказана норма СК передбачає нарахування аліментів, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості, для платника аліментів, який не працював. 
За змістом ч. 1 ст. 19 Закону № 1404-VIII сторони виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, мають право доступу до автоматизованої системи виконавчого провадження, право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця у порядку, встановленому цим Законом, надавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у вчиненні виконавчих дій, надавати усні та письмові пояснення, заперечувати проти клопотань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом.
Згідно п. 3 ч. 5 та ч. 8 ст. 19 Закону № 1404-VIII боржник зобов`язаний за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України. Особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.
Таким чином, ОСОБА_1 як сторона виконавчого провадження мав обов`язок подавати державному виконавцю відомості про працевлаштування та отримуваного ним доходу з метою правильного обліку сплати ним платежів на виконання відповідного рішення суду. 
ОСОБА_1 даних щодо його роботи та нарахування і отримання заробітної плати у спірний період не представив, а отже вважається особою, яка не працювала.
З матеріалів виконавчого провадження вбачається, що вже після складання державним виконавцем розрахунку заборгованості, наслідком якого було прийняття оскаржуваної постанови про тимчасове обмеження боржника у праві полювання,  ОСОБА_4  23 лютого 2021 року надіслав на адресу ДВС довідку за своїм підписом як голови Фермерського господарства «Остапенко В.П.» про те, що з 20.02.2018 року по 16.02.021 року нарахування та відрахування із заробітної плати ОСОБА_1 не здійснювались (а.с. 176 зв.).
Також є безпідставними посилання апеляційної скарги на порушення процедури винесення оскаржуваної постанови. Так, приписами ч. 4 статті 71 Закону № 1404-VIII передбачений обов`язок виконавця щомісячно обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів, а не повідомляти про розрахунок заборгованості стягувача і боржника. Вказаною нормою Закону № 1404-VIII чітко передбачені випадки, коли такий обов`язок покладений на виконавця: 1) надходження виконавчого документа на виконання від стягувача; 2) подання заяви стягувачем або боржником; 3) надіслання постанови на підприємство, в установу, організацію, до фізичної особи - підприємця, фізичної особи, які виплачують боржнику відповідно заробітну плату, пенсію, стипендію чи інші доходи; 4) надіслання виконавчого документа за належністю до іншого органу державної виконавчої служби; 5) закінчення виконавчого провадження.
Крім того зі змісту складених державним виконавцем розрахунків заборгованості вбачається, що їх копії надсилались на адресу як стягувача, так і боржника.
З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що державний виконавець, встановивши, що у ОСОБА_1 виникла заборгованість зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяця, правильно тимчасово обмежив боржника у праві полювання, а тому вчиняючи оскаржувані дії державний виконавець діяв відповідно до закону, в межах наданих йому повноважень.
За такого доводи апеляційної скарги щодо неправомірності таких дій державного виконавця є безпідставними та спростовуються встановленими фактичними обставинами справи.
Відповідно до ч. 3 ст. 451 ЦПК України якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги. 
З огляду на викладене, суд обґрунтовано відмовив у задоволенні скарги ОСОБА_1 .
Також є безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що відмова у задоволенні його заяви про відвід судді суду першої інстанції - Далматової Г.А., порушило гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини право доступу до справедливого та неупередженого суду, оскільки матеріали справи не містять відомостей щодо наявності передбачених законом підстав, що унеможливлювали б розгляд справи вказаним складом суду. 
Таким чином колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з додержанням вимог закону, а тому підлягає залишенню без змін на підставі ст. 375 ЦПК України
Керуючись ст.ст.367, 375, 381, 382 ЦПК України,суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення, а ухвалу Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 травня 2021 року залишити без змін. 
Стягнути з  ОСОБА_1 на користь держави судовий збір за апеляційну скаргу в розмірі 454 грн. 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий                                        В.В. Коломієць

Судді:                                                         О.О. Данилова

Н.О. Шаманська

Повний текст постанови складено 29 червня 2021 року