ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року	Львів	Справа № 308/1058/21 пров. № А/857/4078/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді:                                             Кухтея Р.В.
суддів:                                                                      Шевчук С.М., Шинкар Т.І.
з участю секретаря судового засідання:            Смолинця А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу представника позивача - громадянки Ісламської Республіки Іран МаліхеШаріфіХожасте -Лучинця Олександра Вацлавовича на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 січня 2021 року (ухвалене головуючим-суддею Деметрадзе Т.Р. у м.Ужгороді) у справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянки Ісламської Республіки Іран МаліхеШаріфіХожастепро затримання іноземця до прийняття рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні,

в с т а н о в и в :

У січні 2021 Військова часина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі – в/ч № НОМЕР_1 , позивач) звернулася в суд із зазначеним позовом, в якому просила затримати громадянку Ісламської Республіки Іран МаліхеШафіріХожасте, ІНФОРМАЦІЯ_2 , (з нею у супроводі неповнолітній син БардіаКадерінежад), ІНФОРМАЦІЯ_3 ,до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28.01.2021 позов було задоволено повністю.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник відповідача Лучинець О.В. подав апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити в/ч НОМЕР_1 у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що   в ході   розгляду справи в суді першої інстанції залучено перекладача за відсутності документів, що посвідчують його особу саме як перекладача. Всі процесуальні документи, в тому рахунку рішення суду, складені на українській мові, якою відповідач не володіє. На прохання відповідача про забезпечення її правовою допомогою, така допомога в суді першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення не була забезпечена, чим порушено право відповідача на захист. Крім того, відповідач на законних підставах до 20.08.2021 перебуває на території України, що виключає можливість застосування до неї наслідків у вигляді   затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Особи, які беруть участь у справі в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а тому колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи у їх відсутності.
Відтак, в контексті положень ч.4 ст.229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити повністю, а оскаржуване рішення скасувати та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, виходячи з наступного.
З матеріалів справи видно, що МаліхеШафіріХожасте (з нею у супроводі неповнолітній син БардіаКадерінежад) прибули на територію Українина підставі закордонного   паспорту, що посвідчує особу та візи, із терміном дії з 09.10.2020 по 20.08.2021.
25.01.2021 о 22 год 28 хв МаліхеШафіріХожасте (з нею у супроводі неповнолітній син БардіаКадерінежад) були виявлені та затримані в складі групи трьох осіб прикордонним нарядом «Група реагування» на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Ужгород» в районі 288 прикордонного знаку на відстані 200 метрів до державного кордону України при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку, чим вчинили порушення, відповідальність за яке передбачена Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП).
25.01.2021 відповідач у порядку ст.263 КУпАП була затримана в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин правопорушення.
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі письмовими доказами, зокрема, копією протоколу про адміністративне затримання від 25.01.2021, копією протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 26.01.2021.
27.01.2021, перебуваючи в пункті тимчасового тримання ІНФОРМАЦІЯ_4 (в/ч НОМЕР_1 ), відповідач подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, яка була передана начальнику ГУ ДМС України у Закарпатській області, що підтверджується повідомленням заступника начальника штабу начальника відділу управління службою В.Кованюк №21/71 від 27.01.2021.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, реалізуючи свої права та свободи шляхом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може в подальшому знову порушувати законодавство України, оскільки вже вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань, а тому буде доцільно застосувати до них захід у вигляді затримання до завершення процедури розгляду її заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Проте, колегія суддів вважає, що до таких висновків суд першої інстанції прийшов з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 (далі - Закон №3773-VI).
Згідно п.5 ч.1 ст.2 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», однією з основних функцій прикордонної служби України – є участь у боротьбі з організованою злочинністю та протидія незаконній міграції на державному кордоні України та в межах контрольованих прикордонних районів.
Пунктом п`ятим статті 19 цього Закону передбачено, що на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладається запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, їх виявлення та припинення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення згідно із законами.
Відповідно до ч.3 ст.3 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно ч.2 ст.14 цього Закону, іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист у порядку, встановленому законом (ст.6 Закону №3773-VI).
Також, п.3 ч.1 ст.1 Закону №3773-VIпередбачено, що довідка про звернення за захистом в Україні - це документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.
Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
У частині другій статті 289 КАС зазначено, що заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Згідно ч.4 ст.30 Закону №3773-VI,іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Частиною одинадцятою статті 289 КАС передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Як наслідок приведених положень законодавства, однією із умов для   затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства є наявність обставин щодо його незаконного перебування на території України.
Крім того, відповідно до ст.9, ст.29 Загальної декларації прав людини, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Статтею 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
У п.103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17.04.2014 по справі «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17.07.2014 (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Литва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Відповідно до Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України №150 від 15.02.2012, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:
1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;
2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі     в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.             
Судом апеляційної інстанції встановлено та не спростовано доводами   позивача, що відповідач   має законні підстави для перебування на території України, позаяк прибула на території України за наявності візи, термін дії якої сплине лише 20.08.2021. Крім того, у відповідача наявні документи, що дають їй право на виїзд з України. З матеріалів справи також видно, що відповідач звернулася із заявою про отримання статусу біженця на території України або особи, яка потребує додаткового захисту.
Як наслідок встановлені судом обставини не можуть бути правовою підставою для затримання відповідача, як особи яка законно перебуває на території України до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, позаяк до такого пункту поміщуються особи, які незаконно перебувають на території України.
Стосовно ж вчиненого відповідачем порушення законодавства України з прикордонних питань «щодо незаконного перетину державного кордону України з Словацькою Республікою поза пунктом пропуску», то   вчинення такого порушення   є підставою для притягнення до відповідальності, визначеної Законом, при цьому така відповідальність не передбачає поміщення іноземця до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства строком на шість місяців в порядку, передбаченому статтею 289 КАС України.
За таких обставин, приведеними доводами апеляційної скарги   спростовуються   доводи позивача та висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для поміщення відповідача до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,   строком на шість місяців в порядку, передбаченому статтею 289 КАС України.
Щодо порушення права на захист, про що йдеться в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає, що за змістом пункту восьмого частини першої ст.14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Закономта іншими законами України мають особи, на яких поширюється діяЗакону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», - на всі види правових послуг, передбачені частиною другоюстатті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.
Тобто, з моменту затримання, особа має право на всі види правових послуг, які передбачені частиною другою  статті 13 Закону «Про безоплатну правову допомогу», а саме має право на захист та здійснення представництва її інтересів у судах, інших державних органів.
Частиною третьою   статті 19 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» передбачено, що якщо особа належить до однієї з категорій осіб, передбачених частиною першоюстатті 14 цього Закону, Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги приймає рішення про надання безоплатної вторинної правової допомоги і письмово повідомляє про це особу або її законного представника, а також суд, орган державної влади, орган місцевого самоврядування, в яких здійснюватиметься представництво інтересів особи.
Матеріали справи не містять доказів того, що позивачу були надані правові послуги передбачені частиною другою   статті 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», крім того відсутні відомості про будь-яке рішення Центру з надання безоплатної вторинної допомоги.
Згідно п.9 Інструкції №353/271/150, у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Відповідно до частини 2   статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Частиною 3   статті 16 КАС України передбачено, що безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленомузаконом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.
Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника (стаття 29 Конституції України).
   Статтею 59 Конституції України     передбачено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених       законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Колегія суддів зазначає, що вимога надання правової допомоги з моменту затримання особи є обов`язком,  встановленим Законом.
Наявний у матеріалах справи запис, який міститься у протоколі   затримання про повідомлення Центру вторинної правової допомоги про затримання особи, також не може бути підставою для висновку про належне забезпечення затриманому права на захист з моменту затримання.
Колегія суддів також зазначає, що відповідно до п.1 ч.1 ст.17 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги повинен прийняти рішення щодо надання або відмови в наданні безоплатної правової допомоги.
Натомість, в порушення ч.2 ст.77 КАС України позивач не надав суду жодних доказів щодо забезпечення відповідача правом на захист з моменту затримання, шляхом прийняття відповідного рішення про надання безоплатної правової допомоги та залучення відповідного захисника Центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Як наслідок, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги зазначені положення законодавства та розглянув справу без участі захисника. При цьому, суд першої не з`ясував правомірності відсутності захисника під час вирішення справи, не було з`ясовано про наявність рішення Центру вторинної правової допомоги з питання надання правової допомоги та залучення захисника для надання правової допомоги відповідачу.
Аналогічна позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 11.02.2020 по справі №473/4762/19, яка в силу положень ч.5 ст.242 КАС України має бути врахована при розгляді цієї справи.
Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що відповідач не був забезпечений перекладачем, а наданий перекладач не мав належної освіти, то колегія зазначені доводи відхиляє, позаяк розгляд справи в суді першої інстанції здійснювався за участю перекладача, відводу якому у встановленому законом порядку заявлено не було, та в матеріалах справи наявна розписка про те, що перекладач повідомлений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий переклад та за відмову без поважних причин від виконання покладених на неї обов`язків.
Враховую викладені обставини та доводи апеляційної скарги, які знайшли своє підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення не відповідає дійсним обставинам справи та ухвалене з неправильним застосуванням норм права, а тому підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позову.
Згідно ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення єнеповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.11 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому судове рішення, постановлене за результатами апеляційного перегляду в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу.
Керуючись ст.ст.12, 272, 289, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника позивача - громадянки Ісламської Республіки Іран МаліхеШаріфіХожасте- Лучинця Олександра Вацлавовичазадовольнити.
Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 січня 2021 року по справі №308/1058/21 скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянки Ісламської Республіки Іран МаліхеШаріфіХожастепро затримання іноземця до прийняття рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. В. Кухтей 	
судді	 	С. М. Шевчук 	
 	 	Т. І. Шинкар  	
Повне судове рішення складено 26.04.2021.