Головуючий у І інстанції Комаревцева Л.В.
Провадження №22-ц/824/4575/2021                                                              Доповідач у ІІ інстанції Матвієнко Ю.О.

                                                                
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
       13 травня 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
              головуючого судді:       Матвієнко Ю.О.,
              суддів:                           Гуля В.В., Шебуєвої В.А.,
              при секретарі:                  Ковтун М.В.,   
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович, про скасування запису про реєстрацію права власності, витребування майна з чужого незаконного володіння,
 
В С Т А Н О В И В :
 
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищевказаним позовом та просила ухвалити рішення про його задоволення, посилаючись на те, що 11 липня 2007 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 було укладено договір про надання відновлювальної кредитної лінії № 24-12/163, за умовами якого ОСОБА_2 було надано кредит на суму 400 000 доларів США.
В цей же день, 11 липня 2007 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір №02-10/2404, за умовами якого ОСОБА_1 у якості забезпечення виконання ОСОБА_2 зобов`язань за договором про надання відновлювальної кредитної лінії передала в іпотеку банку належні їй на праві власності житловий будинок АДРЕСА_1 , нежитловою площею 142,20 кв.м., житловою площею 68,60 кв.м., та земельну ділянку площею 0,1003 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 8000000000:90:217:0030.
У зв`язку із невиконанням ОСОБА_2 своїх зобов`язань за договором про надання відновлювальної кредитної лінії рішенням Третейського суду при Асоціації українських банків від 13 січня 2015 року було повністю задоволено позов ПАТ «Укрсоцбанк» та стягнуто з ОСОБА_2 на користь банку заборгованість за договором у розмірі 11 633 835,17 грн. та третейський збір у розмірі 25 500 грн.
В подальшому позивач ОСОБА_1 дізналася, що 12 серпня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. зареєстровано за АТ «Альфа-Банк», яке є правонаступником ПАТ «Укрсоцбанк», на підставі іпотечного застереження у іпотечному договорі право власності на передані нею в іпотеку та належні їй на праві власності житловий будинок та земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 .
Вищевказані дії приватного нотаріуса вчинені з порушенням вимог діючого законодавства, оскільки при здійсненні реєстрації не було враховано, що будинок позивача відповідає критеріям, встановленим Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», згідно якого на час дії мораторію не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно. Позивач в позові зазначала, що споживчий кредит ОСОБА_2 було надано у доларах США банком, який є резидентом України; будь-якого іншого нерухомого майна у власності ОСОБА_1 , окрім вищезазначеного будинку, немає, дане нерухоме майно є постійним місцем її проживання і за площею (210,80 кв.м.) не перевищує 250,0 кв.м., тобто дія вищевказаного Закону поширюється на дані правовідносини, отже рішення приватного нотаріуса про реєстрацію права власності на житловий будинок позивача за АТ «Альфа-Банк» є незаконним, оскільки по суті являється примусовим стягненням (відчуженням без згоди власника) нерухомого житлового майна, яке є предметом іпотеки.
Крім того, приватний нотаріус проігнорував відсутність повідомлення солідарних боржників про вимогу нового кредитора після заміни кредитора, відповідно боржники не змогли скористатися своїм правом повідомити про виконання зобов`язання належним чином. На підтвердження факту наявності заборгованості за договором та її розміру відповідачем не було надано приватному нотаріусу жодного документа, в тому числі розрахунків заборгованості або документів щодо безспірності таких сум заборгованості та прострочення виконання зобов`язання як в цілому, так і на строк, який тягне за собою відповідне нарахування.
Враховуючи викладене, позивач просила суд ухвалити рішення, яким: скасувати запис № 37784261 про проведену державну реєстрацію права власності за Акціонерним товариством «Альфа-Банк», код ЄДРПОУ: 23494714, на житловий будинок АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2147444280000; скасувати запис № 37785417 про проведену державну реєстрацію права власності за Акціонерним товариством «Альфа-Банк», код ЄДРПОУ: 23494714, на земельну ділянку кадастровий номер: 8000000000:90:217:0030, площа 0,1003 га АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2147510580000; витребувати від Акціонерного товариства «Альфа-Банк» у власність ОСОБА_1 житловий будинок загальною площею 210,80 кв.м., житловою площею 68,60 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2147444280000; витребувати від Акціонерного товариства «Альфа-Банк» у власність ОСОБА_1 земельну ділянку, кадастровий номер 8000000000:90:217:0030, площею 0,1003 га, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2147510580000.
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Скасовано запис № 37784261 про проведену державну реєстрацію права власності за Акціонерним товариством «Альфа-Банк», код ЄДРПОУ: 23494714, на житловий будинок АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2147444280000.
Скасовано запис № 37785417 про проведену державну реєстрацію права власності за Акціонерним товариством «Альфа-Банк», код ЄДРПОУ: 23494714, на земельну ділянку, кадастровий номер: 8000000000:90:217:0030, площею 0,1003 га АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2147510580000.
Витребувано від Акціонерного товариства «Альфа-Банк» у власність ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2147444280000.
Витребувано від Акціонерного товариства «Альфа-Банк» у власність ОСОБА_1 земельну ділянку кадастровий номер: 8000000000:90:217:0030, площею 0,1003 га, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2147510580000.
Не погоджуючись з рішенням, АТ «Альфа-Банк» подав на нього апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення суду скасувати та постановити по справі нове рішення про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи скаргу, відповідач посилався на те, щоприватним нотаріусом при вчиненні реєстраційних дій не було допущено порушень закону, оскільки положення Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» на дані правовідносини не поширюються, зважаючи на те, що звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття іпотечного майна у власність на підставі іпотечного застереження по своїй суті не являється примусовим стягненням (відчуженням без згоди власника) нерухомого житлового майна, яке є предметом іпотеки, враховуючи те, що іпотекодавець при підписанні іпотечного договору надав свою згоду на передачу іпотечного майна у власність іпотекодержателя в разі порушення умов основного зобов`язання позичальником.
Також відповідач у скарзі посилався на те, що вимоги ст. 35 Закону України «Про іпотеку» в частині повідомлення боржника та іпотекодавця про виконання порушеного зобов`язання банком були дотримані, оскільки такі повідомлення направлялись ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . При цьому, ОСОБА_1 умисно не отримувала вказане повідомлення, ухиляючись таким чином від виконання взятих на себе зобов`язань. Разом з тим, відповідно до п. 6.2 Іпотечного договору, усі повідомлення за цим договором вважаються зробленими належним чином у випадку, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур`єром, телеграфом або вручені особисто за визначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділення зв`язку одержувача. 
Крім того в апеляційній скарзі зазначено, що позивачем невірно обраний спосіб захисту порушеного права, оскільки з 16 січня 2020 року відбулися зміни у матеріально-правовому регулюванні спірних правовідносин у сфері реєстрації прав та їх обтяжень. На відміну від попередньо визначених способів судового захисту порушених прав, діючою редакцією ч. 3 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено наступні способи судового захисту: скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав; визнання недійсними та скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав; скасування державної реєстрації прав. Крім того, у вищевказаному законі зазначено, що ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав, допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства. З огляду на викладене, апелянт вважає, що така вимога, як скасування запису про державну реєстрацію права власності, заявлена з 16.01.2020 року без одночасного визнання, зміни чи припинення цим рішенням прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства, не відповідає належному способу захисту прав та взагалі відсутня у переліку можливих способів судового захисту.    
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Баховський М.М. проти задоволення скарги відповідача заперечив та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, як таке, що ухвалене з додержанням вимог закону.
В судовому засіданні представник АТ «Альфа-Банк» - адвокат Тищенко К.О. апеляційну скаргу підтримала та просила про її задоволення з викладених у ній підстав. 
Представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Баховський М.М., в апеляційному суді проти задоволення апеляційної скарги АТ «Альфа-Банк» заперечив та просив рішення суду залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на скаргу. Також просив стягнути з відповідача на користь позивача понесені нею витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 27 500,00 грн.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду - без змін, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.  Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.    
Згідно вимог ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що 11 липня 2007 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_2 було укладено договір про надання відновлювальної кредитної лінії № 24-12/163, за умовами якого ОСОБА_2 було надано кредит на суму 400 000 доларів США (а.с.22-34).
В цей же день, 11 липня 2007 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір №02-10/2404, за умовами якого ОСОБА_1 у якості забезпечення виконання ОСОБА_2 зобов`язань за договором про надання відновлювальної кредитної лінії передала в іпотеку банку належні їй на праві власності житловий будинок АДРЕСА_1 , нежитловою площею 142,20 кв.м., житловою площею 68,60 кв.м., та земельну ділянку площею 0,1003 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 8000000000:90:217:0030 (а.с.8-11).
У зв`язку із невиконанням ОСОБА_2 своїх зобов`язань за договором про надання відновлювальної кредитної лінії рішенням Третейського суду при Асоціації українських банків від 13 січня 2015 року було повністю задоволено позов ПАТ «Укрсоцбанк» та стягнуто з ОСОБА_2 на користь банку заборгованість за договором у розмірі 11 633 835,17 грн. та третейський збір у розмірі 25 500 грн. (а.с.16-18).
Також встановлено, що 12 серпня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. зареєстровано за АТ «Альфа-Банк», яке є правонаступником ПАТ «Укрсоцбанк», на підставі іпотечного застереження у іпотечному договорі від 11 липня 2007 року право власності на передані в іпотеку та належні ОСОБА_1 житловий будинок та земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.12-15).
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції, зокрема, виходив з того, що дії приватного нотаріуса по реєстрації права власності на іпотечне майно за АТ «Альфа-Банк» порушують положення Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», і колегія суддів погоджується з такими висновками суду, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України від 5 червня 2003 року № 898-IV «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом (стаття 3 Закону України «Про іпотеку»).
Відповідно до положень Статті 4 укладеного між сторонами Іпотечного договору, у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником Основного зобов`язання, Іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки. У разі порушення Іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим Договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на Предмет іпотеки. Після прийняття рішення про звернення стягнення на Предмет іпотеки, з метою забезпечення його належного господарського виконання згідно з його цільовим призначенням, а також отримання доходів, Предмет іпотеки передається Іпотекодержателю, або третій особі за погодженням між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем, в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому цим Договором. Управління Предметом іпотеки відповідно до цього пункту може здійснюватись, зокрема, шляхом його передачі в найм (оренду), лізинг, інше платне користування тощо. Іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на Предмет іпотеки в один із наступних способів: на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань в порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку»; або шляхом продажу Предмета іпотеки Іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку»; або шляхом організації Іпотекодержателем продажу Предмета іпотеки через укладення договору купівлі-продажу Предмета іпотеки між Іпотекодавцем та відповідним покупцем в порядку, встановленому ст. 6 Закону України «Про Іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати».
За приписами частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Стаття 33 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що у разі невиконання або неналежного   виконання   боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Тобто, законом передбачено чітко визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання.
Згідно статті 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що сторони у договорі чи відповідному застереженні можуть передбачити як передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в позасудовому порядку, так і надання іпотекодержателю права від свого імені продати предмет іпотеки як за рішенням суду, так і на підставі відповідного застереження у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя.
Системний аналіз положень статей 17, 33, 36, 37 Закону України «Про іпотеку» дає підстави для висновку, що згода іпотекодавця про передачу належного йому нерухомого майна у власність іншої особи (іпотекодержателя), не є беззастережною, а залежить від ряду умов, таких як: чинність іпотеки, невиконання або неналежне виконання основного зобов`язання, визначення в установленому порядку вартості майна, наявності чинного рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на вказане майно.
Можливість реалізації іпотекодержателем права на звернення стягнення шляхом набуття права власності на предмет іпотеки передбачена статтею 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 07 липня 2004 року.
Речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.
07 червня 2014 року набув чинності Закон України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті", пунктом 1 якого передбачено, що протягом дії цього Закону не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України "Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що:
- таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно;
- загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.
Верховний Суд України у постанові від 02 березня 2016 року у справі № 6-1356цс15, дійшов правового висновку про те, що поняття «мораторій» у цивільному законодавстві визначається як відстрочення виконання зобов`язання (пункт 2 частини першої статті 263 ЦК України).
Установлений Законом мораторій не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусове стягнення на майно (відчуження без згоди власника).
Крім того, протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.
Оскільки Закон України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" не зупиняє дії решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов`язань, то він не може бути мотивом для відмови у позові, а є правовою підставою, що не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнень на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію цього Закону на період його чинності, з урахуванням положень статті 109 Житлового кодексу Української РСР.
Звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку у спосіб реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору, має наслідком відчуження предмету іпотеки на користь іпотекодержателя без згоди власника такого нерухомого майна.
Отже, визначальним при вирішенні спору щодо можливості звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку протягом строку дії Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" є настання правового наслідку, що в даному конкретному випадку передбачає фактичний перехід до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки, без згоди власника майна.
Згідно з пунктом 23 статті 1 Закону України від 12 травня 1991 року № 1023-XII «Про захист прав споживачів» (у редакції, що діяла на момент укладення кредитного договору та Договору іпотеки) споживчий кредит - кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції.
Пунктом 4 Закону № 1304-VII передбачено, що протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.
Відповідно до частини третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 Закону України «Про іпотеку»).
Отже, Закон України «Про іпотеку» прямо вказує, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, є одним із шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки.
Підписавши іпотечне застереження, сторони визначили лише можливі шляхи звернення стягнення, які має право використати іпотекодержатель. Стягнення є примусовою дією іпотекодержателя, направленою до іпотекодавця з метою задоволення своїх вимог. При цьому до прийняття Закону "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки (як у судовому, так і в позасудовому способі) не залежало від наявності згоди іпотекодавця, а залежало від наявності факту невиконання боржником умов кредитного договору.
Водночас Закон України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" ввів тимчасовий мораторій на право іпотекодержателя відчужувати майно іпотекодавця без згоди останнього на таке відчуження.
Таким чином, у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Юдіна М.А. були наявні підстави для відмови у проведенні державної реєстрації права власності на вказані об`єкти нерухомого майна за АТ «Альфа-Банк» з огляду на те, що житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , який має загальну площу 210,80 кв.м. та використовується як місце постійного проживання позивачем, не може бути примусово стягнутий, як і земельна ділянка, на якій він розташований, (шляхом перереєстрації права власності на нерухоме майно) на підставі дії Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті", у тому числі шляхом реєстрації права власності за АТ «Альфа-Банк» як забезпечення виконання ОСОБА_2 умов договору про надання відновлювальної кредитної лінії від 11 липня 2007 року № 24-12/163, згідно умов якого останній отримав від банку - резидента України споживчий кредит у іноземній валюті. 
Зважаючи на те, що дії приватного нотаріуса по реєстрації за АТ «Альфа-Банк» на підставі іпотечного застереження права власності на житловий будинок та земельну ділянку, що належали позивачу, порушують вимоги Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті", законним та обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про скасування  записів про проведену державну реєстрацію права власності за відповідачем на житловий будинок та земельну ділянку, які є предметом іпотеки, та належали позивачу  на праві власності.
Вищенаведені висновки суду першої інстанції відповідають діючому законодавству і узгоджуються з правовим висновком, викладеним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 19 травня 2020 року по справі №644/3116/18. 
Погоджується колегія суддів і з рішенням суду в частині витребування майна з володіння відповідача на користь позивача, виходячи з наступного.
Статтею 41 Конституції України визначено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Відповідно до статей 317, 319 ЦК України саме власнику належить право розпоряджатися своїм майном за власною волею.
Відповідно до закріпленого в статті 387 ЦК України загального правила власник має необмежене право витребувати майно із чужого незаконного володіння.
Витребування майна шляхом віндикації застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору.
Право власника на витребування майна від добросовісного набувача на підставі частини першої статті 388 ЦК України пов`язується з тим, у який спосіб майно вибуло з його володіння. Вказана норма передбачає вичерпне коло підстав, коли за власником зберігається право на витребування свого майна від добросовісного набувача.
Однією з таких підстав є вибуття майна з володіння власника або особи, якій він його передав, не з їхньої волі іншим шляхом.
За змістом статті 388 ЦК України випадки витребування майна власником від добросовісного набувача обмежені й можуть мати місце за умови, що майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно, поза їх волею.
Отже, вирішуючи справу про витребування майна з чужого незаконного володіння, слід встановити, чи вибуло спірне майно з володіння власника в силу обставин, передбачених частиною першою статті 388 ЦК України, зокрема, чи з його волі вибуло це майно з їх володіння.
Оскільки добросовісне набуття у розумінні статті 388 ЦК України можливе лише тоді, коли майно придбано не безпосередньо у власника, а в особи, яка не мала права відчужувати це майно, наслідком угоди, укладеної з таким порушенням, є повернення майна з чужого володіння.
Такий правовий висновок узгоджується з правовою позицією, яка викладена в постанові Верховного Суду України № 6-1203цс15 від 16 вересня 2015 року.
Оскільки з матеріалів справи вбачається, що належне позивачу майно вибуло з її володіння поза її волею з порушенням норм чинного законодавства та набуте відповідачем без відповідних на те правових підстав, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про витребування цього майна на користь позивача.
Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що судом помилково до спірних правовідносин застосовано положення Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті", оскільки цей закон поширюється на випадки примусового стягнення майна, тоді як у даній справі ОСОБА_1 при підписанні іпотечного договору дала згоду на передачу у власність банку предмета іпотеки у позасудовому порядку у випадку неналежного виконання ОСОБА_2 основного зобов`язання, колегією суддів відхиляються, зважаючи на те, що дане питання було предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду, яка у постанові від 19 травня 2020 року по справі №644/3116/18 визначила, що положення Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" поширюються і на випадки звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку на підставі іпотечного застереження у договорі іпотеки.
Необгрунтованими є і доводи скарги про те, що скасування запису про державну реєстрацію права власності є неналежним способом захисту порушеного права, що, зокрема, вбачається з наступного.
Так, з матеріалів справи вбачається, що однією з вимог позивача ОСОБА_1 є вимога про скасування записів про проведену державну реєстрацію права власності.
Під захистом права розуміється застосування державою примусу, спрямоване на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, компенсація витрат, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Спосіб захисту права чи інтересу може бути визначено як вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.
При цьому спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що у такий спосіб буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам необхідно зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дали би змогу компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають певну свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.
Таким чином, належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 367/2022/15-ц (провадження № 14-376цс18) рішення суб`єкта державної реєстрації прав про державну реєстрацію прав із внесенням відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вичерпує свою дію. А тому після внесення такого запису скасування зазначеного рішення не може бути належним способом захисту права або інтересу позивача. За певних умов таким належним способом може бути скасування запису про проведену державну реєстрацію права.
Проте, згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству», який набрав чинності з 16 січня 2020 року, статтю 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» викладено у новій редакції. Відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини третьої статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції, чинній із 16 січня 2020 року) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
Отже, у розумінні положень наведеної норми права у чинній редакції (яка діяла на час ухвалення судом оскаржуваного рішення), на відміну від положень частини другої статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у попередній редакції, яка передбачала такі способи судового захисту порушених прав як скасування записів про проведену державну реєстрацію прав та скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, належними нині способами судового захисту порушених прав та інтересів особи є саме скасування рішення державного реєстратора щодо державної реєстрації прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав.
При цьому з метою ефективного захисту порушених прав законодавець застеріг, що ухвалення зазначених судових рішень обов`язково має супроводжуватися одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
Таких правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 20 серпня 2020 року у справі № 916/2464/19.
Оцінюючи наведене, апеляційний суд зауважує на тому, що викладене не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки, як наголошував Європейський суд з прав людини у справах «Sutyazhnik v. Russia» від 29 липня 2009 року, «Esertas v. Lithuania» від 31 травня 2012 року, у справах можуть бути обставини, які свідчать про відсутність соціальної потреби чи нагальної суспільної необхідності, які б виправдовували відхилення від принципу правової визначеності. Тобто не потрібно скасовувати правильне по суті рішення суду лише заради правового пуризму. 
Крім того, за ст. 6 Європейської конвенції з прав людини визнається право людини на доступ до правосуддя, а за ст. 13 на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Вимога позивача про скасування записів про проведену державну реєстрацію права власності відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення, отже позивач мала право пред`явити її до суду, а суд був зобов`язаний її розглянути, виходячи з того, що саме позивач визначає предмет та підстави своїх вимог при зверненні до суду. 
Щодо доводів апеляційної скарги про помилковість висновків суду в частині порушення банком, як іпотекодержателем, вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» про надіслання боржнику та іпотекодавцю, якщо він є відмінним від боржника, письмової вимоги про усунення порушень, то колегія суддів зазначає, що ці доводи відповідача, дійсно, знайшли своє підтвердження, оскільки до апеляційної скарги АТ «Альфа-Банк» долучені письмові докази направлення таких вимог боржнику ОСОБА_2 та іпотекодавцю ОСОБА_1 та докази, які підтверджують повернення цих вимог у зв`язку із закінченням терміну зберігання (а.с.87-96). Разом з тим, сам по собі факт додержання іпотекодержателем вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» не є підставою для скасування рішення, оскільки жодним чином не спростовує факту порушення приватним нотаріусом вимог Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті", який забороняє примусове стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, на час дії даного закону.
Відхиляються колегією суддів і доводи скарги про те, що іпотечний будинок не є єдиним житлом позивача, оскільки на підтвердження цих доводів відповідач до скарги не долучив жодних доказів. Натомість представником позивача - адвокатом Баховським М.М. суду надано Інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 12.05.2021 року за № 256198109, з якої вбачається, що у власності позивача ОСОБА_1 , крім житлового будинку по АДРЕСА_1 , іншого нерухомого житлового майна немає.    
Інші доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції та власного тлумачення характеру спірних правовідносин і встановлених судом обставин; законності та обґрунтованості рішення суду ці доводи не спростовують.   
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки рішення судом ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, і доводи апеляційної скарги відповідача цього не спростовують, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін, а скарги АТ «Альфа Банк» - без задоволення.          
Щодо заяви представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Баховського М.М. про стягнення на користь позивача з відповідача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 27 500,00 грн., колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі статтею 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.
Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).
Згідно з вимогами ч.1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, в тому числі належать витрати на професійну правничу допомогу.
Згідно з положеннями ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
До заяви представника позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу долучено копію договору про надання професійної правничої допомоги від 20 серпня 2020 року та копію квитанції від 12 лютого 2021 року про переказ ОСОБА_1 на рахунок Баховського М.М. власних коштів за договором у розмірі 27 500,00 грн. При цьому, детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, до заяви не долучено, що позбавляє колегію суддів можливості перевірити доводи заяви Баховського М.М. та оцінити співмірність сплаченої позивачем суми характеру виконаної представником роботи та наданих ним послуг. 
Враховуючи викладене, підстави до задоволення заяви представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Баховського М.М. про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 27 500,00 грн. відсутні.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382, 383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк» - залишити без задоволення. 
 
Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року - залишити без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
     Головуючий:
 
     Судді: