ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року	Львів	Справа № 300/1400/21 пров. № А/857/7138/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                           Шевчук С.М.,  
суддів                                                                         Іщук Л.П., Кухтея Р.В.,
за участі секретаря судового засідання                    Чопко Ю.Т.,
представника позивача                                        Лукача С.І.,
представника відповідача                                        Кригана А.В., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87 на рішення  Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 04 квітня 2021 року (ухвалене у м. Івано-Франківську, судом під головуванням судді ОСОБА_1 та суддів Микитюк Р.В. і Шумей М.В, повний текст складено та проголошено 28 березня 2021 року) у справі № 300/1400/21 за адміністративним позовом кандидата в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_2 до Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87  про  визнання протиправним та скасування рішення про повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці №260012, зобов`язання     вчинити певні дії, суд- 
                                                              ВСТАНОВИВ:
І.ОПИСОВА ЧАСТИНА
Кандидат в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_2 , звернувся в суд із позовом до Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87 про визнання протиправним та скасування рішення про повторний перерахунок голосів на виборчій дільниці №260012, зобов`язання  прийняти виборчі документи від дільничної виборчої комісії №260012 та врахувати відомості протоколів про підрахунок голосів на виборчій дільниці №260012 в межах одномандатного виборчого округу №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року при встановленні підсумків голосування в межах одномандатного виборчого округу №87.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04.04.2021 року позов задоволено частково. 
Визнано протиправним та скасовано рішення Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №87 про повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці №260012.
В задоволенні решти позову відмовлено та стягнуто судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що в ході перевірки пакетів з виборчою документацією, які надійшли від дільничної виборчої комісії №260012 було встановлено, що пакети з виборчою документацією не містили  інформації за двома обов`язковими ознаками, як того вимагає ч.6 ст. 87 названого Закону, а зокрема: інформації щодо  виду запакованих документів, номеру одномандатного округу  та не скріплення печаткою дільничної виборчої комісії. 
На підтвердження вказаних обставин відповідач покликається на відео доказ, у якому містяться відомості стосовно перевірки уповноваженим членом ОВК №87 цілісності запакування пакету з виборчою документацією (00:00 -00:41). Виявлені порушення щодо відсутності на виборчій документації обов`язкової інформації щодо  виду запакованих документів, номеру одномандатного округу та не скріплення печаткою дільничної виборчої комісії, були оцінені комісією як такі, що містять прямі ознаки порушення транспортування з можливим втручанням. Відсутність печатки комісія розцінила, як те, що пакети могли бути розпечатані та замінені. Як наслідок, відповідач в силу ч.1 ст. 94 приведеного Закону був зобов`язаний  перевірити дотримання законності та   збереження результатів волевиявлення виборців на виборчій дільниці №260012, шляхом прийняття рішення про повторний підрахунок голосів. Окрім того, відповідач зазначає, що позивачем не доведено, а судом не встановлено обставин з приводу того, як оскаржуване рішення порушує права позивача.
За наведених доводів апеляційної скарги, фактичним предметом оскарження є рішення суду першої інстанції від 04.04.2021 року в частині, яка стосується позовних вимог,  які судом було задоволено.
Позивач  відзиву на апеляційну скаргу не подав.
         
        ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції врахував, що вказані в постанові Окружної виборчої комісії №87 від 29.03.2021 № 31-П, а також в протоколі Окружної виборчої комісії №87 порушення, зокрема відсутність на пакетах з виборчою документацією напису, який вказує на вид запакованих документів, відсутність зазначення виборчого округу, номеру одномандатного округу, номеру виборчої дільниці, дати і часу пакування, підписів усіх присутніх членів дільничної виборчої комісії, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. 
Відсутність на пакеті з протоколом дільничної виборчої комісії напису про вид виборів, на переконання суду не свідчить про  наявність розпечатування пакету документів під час його транспортування.  
       
         ІІІ.ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Постановою Центральної виборчої комісії від 27.11.2020 №522 призначено проміжні вибори народного депутата України в одномандатному виборчому окрузі №87 (Івано-Франківська область) на неділю, 28 березня 2021 року.
Згідно постанови Центральної виборчої комісії №46 від 09.02.2021 ОСОБА_2 зареєстровано кандидатом у народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року та видано відповідне посвідчення.
Проміжні вибори народного депутата України в одномандатному виборчому окрузі №87 проведено 28 березня 2021 року.
З витягу  протоколу окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87 вбачається, що 29.03.2021 о 15:05 під час огляду виборчих документів виборчої дільниці №260012 Комісією виявлено їх невідповідність вимогам Закону України "Про вибори народних депутатів України". 
29.03.2021 Окружною виборчою комісією №87 винесено постанову №31-П про проведення повторного підрахунку голосів виборців. 
Не погоджуючись з такою постановою позивач звернувся до суду.

        ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Відповідно до частини 3 статті 77 Конституції України порядок проведення виборів народних депутатів України встановлюється законом.
Спеціальним законом, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, є також Закон України “Про вибори народних депутатів України” від 17.11.2011 №4061 (надалі по тесту постанови іменовано Закон №4061) який втратив чинність 1 січня 2020 року у зв`язку з прийняттям Виборчого кодексу України, крім положень щодо організації та проведення проміжних виборів і заміщення народних депутатів України, обраних у загальнодержавному багатомандатному виборчому окрузі, повноваження яких достроково припинені, що діють до наступних чергових або позачергових виборів народних депутатів України.
Відповідно до    ст.25 Закону №4061 виборчі комісії є спеціальними колегіальними органами, уповноваженими організовувати підготовку та проведення виборів депутатів і забезпечувати додержання та однакове застосування законодавства України про вибори депутатів.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону №4061 систему виборчих комісій, що здійснюють підготовку та проведення виборів депутатів, становлять: Центральна виборча комісія; окружні виборчі комісії; дільничні виборчі комісії.
У відповідності до ч.1  статті 94 Закону №4061, з моменту закінчення голосування окружна виборча комісія розпочинає засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та в одномандатному окрузі. 
Частиною 5 ст. статті 94 Закону №4061 визначено, що при прийнятті документів дільничної виборчої комісії окружна виборча комісія перевіряє комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами. 
За результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Закону під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до окружної виборчої комісії, що надійшли до окружної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, окружна виборча комісія окремо по виборах у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та в одномандатному окрузі приймає одне з рішень:
1) прийняти виборчі документи від дільничної виборчої комісії та врахувати відомості протоколів про підрахунок голосів на виборчій дільниці у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та (або) одномандатному окрузі при встановленні підсумків голосування в межах виборчого округу;
2) відмовити у прийнятті виборчих документів по загальнодержавному округу в межах одномандатного округу та (або) одномандатному округу від дільничної виборчої комісії та зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу (протоколів) з поміткою "Уточнений";
3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Законом по виборах у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та (або) в одномандатному окрузі.
Частиною 11 ст. 94 Закону №4061 встановлено, що у разі наявних ознак розпечатування пакетів із запакованими документами дільничної виборчої комісії по загальнодержавному округу та (або) одномандатному округу окружна виборча комісія зобов`язана прийняти рішення про повторний підрахунок голосів виборців на цій виборчій дільниці у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та (або) одномандатному окрузі.
Отож, наявних ознак розпечатування пакетів із запакованими документами дільничної виборчої комісії є обов`язковою  підставою для прийняття рішення щодо проведення повторного підрахунку голосів виборців.
Оскаржуване рішення відповідача про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №260012 прийняте на підставі виявлення обставин, які визначені відповідачем, як ознака розпечатування пакетів із запакованими документами дільничної виборчої комісії.
Чинні положення Закону №4061 та Виборчого кодексу України  не містять правових норм, якими визначалися   чіткі  критерії  встановлення окружною виборчою комісією «ознак розпечатування пакетів» та/або тлумачення обумовленого терміну.
Частина 9 ст. 91 Закону №4061 встановлює, що перший і другий примірники протоколів дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці в одномандатному окрузі запаковуються до пакетів зі спеціальною системою захисту у порядку, встановленому частиною шостою статті 87 цього Закону. На пакетах робляться написи "Протокол одномандатного округу".
У відповідності до ч. 6 ст. 87 Закону №4061 дільнична виборча комісія запаковує опрацьовані виборчі документи у паперові пакети. Пакет з виборчими документами заклеюється, на пакеті зазначається напис, який вказує на вид запакованих документів, а також зазначаються позначення виборчого округу (загальнодержавний чи одномандатний) та номер одномандатного округу, номер виборчої дільниці, дата і час пакування, ставляться підписи усіх присутніх членів дільничної виборчої комісії та печатка дільничної виборчої комісії.
Із змісту оскаржуваної  постанови №31-П від 29.03.2021 року  вбачається, що підставою для прийняття рішення про повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці №260012 слугувало те, що під час безперервного засідання ОВК №87, комісією було виявлено обставини з приводу того, що документація виборчої дільниці №260012 не відповідала вимогам Закону України «Про вибори народних депутатів України», а зокрема:
- пакети (у яких знаходиться виборча документація виборчої дільниці №260012) не містили напису, який вказує на вид запакованих документів;
- на пакетах  не було зазначено: виборчого округу (загальнодержавний чи одномандатний) та номеру одномандатного округу; номеру виборчої дільниці; дати і часу пакування; підписів усіх присутніх членів дільничної виборчої  комісії. За висновком ОВК №87, викладені обставини можуть свідчити про підміну або виправлення виборчої документації дільниці №260012.
Відповідно до ч. 3 ст. 94 Закону №4061 засідання окружної виборчої комісії, зазначене у частині першій цієї статті, оформляється протоколом безперервного засідання.
За даними протоколу Окружної виборчої комісії №87 від 03.04.2021 року (який розпочато 29.03.2021 року о 15:05 годин) в процесі  огляду та прийняття відповідачем документів  від  дільничної виборчої комісії  №260012  встановлено, що  протоколи про підрахунок голосів на виборчій дільниці не запаковано до пакетів зі спеціальною системою захисту у порядку встановленому  частиною 6 ст. 86 цього ж Закону, а зокрема відсутнє «маркування та вид виборів» (а.с.45).
З наданого електронного доказу фіксування обставин з приводу прийняття відповідачем документів  від  дільничної виборчої комісії  №260012 (а.с. 54) вбачається, при огляді та прийнятті документів Окружною виборчою комісією №87 було встановлено щодо наданий  дільничною виборчою комісією  №260012  пакет  (в якому знаходилася виборча документація виборчої дільниці) містив дату і час пакування, номеру виборчої дільниці, перелік прізвищ та підписів членів такої ДВК. При цьому, членом Окружної виборчої комісії №87  оголошено лише про  обставини з приводу відсутності на вказаному пакеті «інформації про вибори», без будь-якої конкретизації того, яка саме інформаціє є відсутньою.
 Як наслідок за результатами дослідження перелічених доказів, колегія суддів приходить до висновку що зібраними у справі доказами не підтверджуються, викладені в оскаржуваній постанові висновки, з приводу того, що пакет у яких знаходилася виборча документація виборчої дільниці №260012 не містив напису та відомостей, які вказують на: виборчий округ та його номер, вид запакованих документів, номеру виборчої дільниці, дати і часу пакування, підписів усіх присутніх членів дільничної виборчої  комісії.
Стосовно ж виявленого відповідачем порушення про яке йдеться у вказаних доказах щодо відсутності на  пакеті (у якому знаходилася виборча документація виборчої дільниці №260012)  напису про вид виборів, то  колегія  суддів приходить до висновку, що відсутність такого напису не є тим доказом який вказує на наявність ознак розпечатування пакету із запакованими документами дільничної виборчої комісії.
За таких обставин суд вважає неправильною кваліфікацію виявлених відповідачем обставин, як таких, що вказують на наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами дільничної виборчої комісії №260012, що згідно ч. 11 ст. 94 Закону України "Про вибори народних депутатів України" є обов`язковою підставою для прийняття рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці.
Відносно ж доводів апеляційної скарги стосовно відсутності на пакеті (у якому знаходилася виборча документація виборчої дільниці №260012) печатки такої дільниці, то колегія суддів зазначає, що вказані доводи не були підставою для прийняття оскаржуваної постанови відповідача. 
Окрім того, з наданих суду доказів не вбачається встановлення ОВК №87 обставин щодо відсутності печатки на пакеті, у якому знаходилася виборча документація виборчої дільниці №260012, а наданий відео файл не містить чіткого зображення  наданого відповідачу пакету документів з двох сторін, що не дає за можливе встановити обставини з приводу наявності чи відсутності печатки. 
Відповідно до частини 2 ст.77 КАС України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень такий  суб`єкт не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.
Позаяк доводи відповідача про відсутність печатки на пакеті у якому знаходилася виборча документація виборчої дільниці №260012 не підтверджена жодними доказами та такі доводи не були покладені в основу оскаржуваного рішення, то суд апеляційної інстанції вказані доводи відхиляє.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що постанова про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №260012 прийнята необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття.
Що стосується доводів відповідача про відсутність порушеного права позивача, то колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 273 КАС України    право оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність виборчих комісій, комісій з референдуму, членів цих комісій мають суб`єкти відповідного виборчого процесу (крім виборчої комісії), а також ініціативна група референдуму, інші суб`єкти ініціювання референдуму.
Пунктом 4 частини 1 статті  12 Закону №4061 до переліку    суб`єктів виборчого процесу серед іншого віднесено кандидата у депутати, зареєстрованого у порядку, встановленому цим Законом.
Як було встановлено судом, позивач у даній справі зареєстрований, як  кандидат у народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року, а відтак є суб`єктом виборчого процесу, який наділений правом оскарження рішення, дії чи бездіяльності виборчих комісій, які стосуються організації та проведення проміжних виборів і заміщення народних депутатів України. 
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення в оскаржуваній частині ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
При зверненні до суду з апеляційною скаргою відповідач не сплатив судовий збір у розмірі 681 грн.
З огляду на положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судовий збір належить стягнути користь держави у розмірі 681 грн з відповідача.
Керуючись, статтями 243, 271, 273, 278, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                        П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87 залишити без задоволення.
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 04 квітня 2021 року в оскаржуваній у справі  № 300/1400/21 залишити без змін. 
Стягнути з Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87 (78405, Івано-Франківська область, м. Надвірна, вул. Шептицького, 36, код ЄДРПОУ 43998137) судовий збір за подання  апеляційної скарги в розмірі 681 грн (шістсот вісімдесят одна гривня) на користь держави на рахунок Державної судової адміністрації України: вул. Липська, 18/5, м. Київ, 01601, код ЄДРПОУ 26255795, отримувач коштів ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UА908999980313111256000026001,  код класифікації доходів бюджету 22030106, код платника; судовий збір; № справи; Восьмий апеляційний адміністративний суд”.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.  

Головуючий суддя	 	С. М. Шевчук 	
судді	 	Л. П. Іщук 	
 	 	Р. В. Кухтей