Номер провадження: 22-ц/813/3443/21 
Номер справи місцевого суду: 501/247/20
Головуючий у першій інстанції Петрюченко М. І.
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2021 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: Погорєлової С.О. 
суддів: Князюка О.В., Заїкіна А.П.,
       розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника Управління поліції охорони в Одеській області у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі і виплаті заробітку за час вимушеного прогулу, на рішення Іллічівського міського суду Одеської області, постановлене під головуванням судді Петрюченко М.І. 25 вересня 2020 року у м. Чорноморськ Одеської області, -

встановила:

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі і виплаті заробітку за час вимушеного прогулу, згідно якого просив суд:
- скасувати наказ начальника Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України №150 о/с від 26 грудня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 , як необґрунтований та такий, що не відповідає вимогам законодавства;
- визнати трудовий договір між ОСОБА_1 та Управлінням поліції охорони в Одеській області Національної поліції України безстроковим, укладеним на невизначений строк;
- поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області;
- виплатити ОСОБА_1 з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 січня 2020 року по час прийняття рішення судом про поновлення у відповідності заробітною платою за один робочий день у сумі 498 грн. 54 коп. за кожен робочий день вказаного вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що Наказом №150 о/с від 26 грудня 2019 року позивача було звільнено з посади охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області з 31 грудня 2019 року на підставі п.2 статті 36 КЗпП України у зв`язку із «закінченням дії трудових відносин». Однак, у трудовій книжці позивача зроблено зовсім інший запис «звільнити п.2 ст.36 КЗпП України (закінчення строку договору)».
Позивач вважав даний наказ незаконним, необґрунтованим та прийнятим з грубими порушеннями чинного законодавства з тих підстав, що:
- у вказаному наказі не зазначено які саме конкретні підстави є обґрунтуванням для закінчення трудових відносин;
- підставою звільнення у Наказі вказано наказ УПО від 26.12.2019 року №1553, однак з даним наказом позивач не ознайомлений.
Позивач зазначав у позові, що 18 вересня 2017 року наказом №96 о/с начальника Управління поліції охорони в Одеській області його прийнято на зазначену посаду «на постійній основі, на термін дії договору про охорону». Фактично позивач пропрацював охоронником майже 2,5 роки, в той час, як відповідач укладав різні угоди на охорону об`єктів з різними клієнтами, ніяка конкретна господарська угода між відповідачем та його клієнтами (номер, термін її дії), як при прийнятті позивача на роботу, так і при звільненні у вказаних наказах не зазначена.
Підстав укладати з позивачем трудову угоду на визначений строк у відповідача не було, трудові обов`язки позивача не пов`язані з виконанням певних, обумовлених часовим періодом, умов та дія договору (контракту) на охорону об`єктів державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з відповідачем не припинялася.
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 25 вересня 2020 року позов ОСОБА_1 було задоволено.
Скасовано наказ начальника Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України №150 о/с від 26 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 .
Визнано трудовий договір між ОСОБА_1 та Управлінням поліції охорони в Одеській області Національної поліції України безстроковим, що укладений на невизначений строк.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області
Стягнуто на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України (ЄДРПОУ 40108934) заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 січня 2020 року по час прийняття рішення судом про поновлення у відповідності із заробітною платою за один робочий день у сумі 498 грн. 54 коп. за кожен робочий день вказаного вимушеного прогулу.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплаті заробітної плати за один місяць.
Стягнуто з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України (ЄДРПОУ 40108934) на користь держави судовий збір у розмірі 840,80 грн.
В апеляційній скарзі представник Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення на користь ОСОБА_1 з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 січня 2020 року по час прийняття рішення судом про поновлення у відповідності із заробітною платою за один робочий день у сумі 498 грн. 54 коп. за кожен робочий день вказаного вимушеного прогулу, та ухвалити у цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.
Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач у позовній заяві детального розрахунку середньої заробітної плати за один робочий день не надав. Так, позивачем не було перераховано те, які саме виплати були нараховані йому Відповідачем за листопад-грудень 2019 року, а також відсутні пояснення стосовно врахування або неврахування окремих видів нарахованих виплат при розрахунку середнього заробітку. З свого ж боку, суд першої інстанції, як це вбачається з мотивувальної частини його рішення, некритично поставився до наданого Позивачем розрахунку, і повністю проігнорував наведений відповідачем у відзиві на позовну заяву альтернативний розрахунок середньої заробітної плати за 1 робочий день (альтернативний розрахунок Відповідача у рішенні суду навіть не згадується). Суд, по суті, ухилився від дослідження питання щодо складових нарахованих позивачу за листопад-грудень 2019 року сум та можливості їх врахування при розрахунку середнього заробітку. Вказане свідчить про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи.
Заслухавши суддю-доповідача, здійснивши розгляд апеляційної скарги в письмовому провадженні, дослідивши наведені в ній доводи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. 
Відповідно до ч.1 ст. 369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно ч. 13 ст. 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку, судове засідання не проводиться.
Відповідно до ч.1, 2 ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів враховує, що рішення суду першої інстанції оскаржується апелянтом у частині задоволення позовних вимог щодо стягнення на користь ОСОБА_1 з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 січня 2020 року по час прийняття рішення судом про поновлення у відповідності із заробітною платою за один робочий день у сумі 498 грн. 54 коп. за кожен робочий день вказаного вимушеного прогулу, а тому підлягає перегляду у апеляційному порядку лише у вказаній частині. У іншій частині рішення суду Управлінням поліції охорони в Одеській області Національної поліції України не оскаржує.
 Ухвалюючи судове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у частині стягнення на користь працівника середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата за час вимушеного прогулу з 01 січня 2020 року по час прийняття рішення судом про поновлення у відповідності із заробітною платою за один робочий день у сумі 498 грн. 54 коп. за кожен робочий день вказаного вимушеного прогулу.
Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду, з наступних підстав.
Згідно підпункту «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу. Пунктом 4 Порядку визначено ті види виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством. Згідно з підпунктом «ї» пункту 4 Порядку, заробітна плата на роботі за сумісництвом не враховується при обчисленні середньої заробітної плати (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством).
Категорії працівників, для яких законодавством передбачено включення до середнього заробітку їх заробітної плати на роботі за сумісництвом, визначено пунктом 10 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, що затверджено спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 червня 1993 року за № 76. Згідно пункту 10 вищевказаного Положення, заробітна плата на всіх місцях роботи враховується при обчисленні середнього заробітку:
вчителям та викладачам, які працюють у декількох середніх загальноосвітніх, професійних та інших навчально-освітніх, а також вищих начальних закладах, прирівняних до них по оплаті праці працівників, а також педагогічним працівникам дошкільних виховних, позашкільних та інших навчально-виховних закладів (як в одному, так і в декількох);
медичним і фармацевтичним працівникам лікувально-профілактичних та санітарно-епідеміологічних установ охорони здоров`я, аптек, установ соціального забезпечення, дитячих будинків, шкіл-інтернатів для дітей-сиріт, а також для дітей, які мають вади у фізичному чи розумовому розвитку, дитячих дошкільних виховних закладів, медико-соціальної експертизи, сестрам милосердя товариств Червоного Хреста та Червоного Півмісяця України.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 під час роботи в УПО в Одеській області працював на посаді охоронника, а тому його посада до вказаних вище категорій працівників не відноситься, у зв`язку із чим всі ті суми, що були нараховані позивачу роботодавцем за роботу за сумісництвом, не повинні враховуватися при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У відзиві на позовну заяву Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України зазначило ті суми, що були нараховані позивачу за його роботу за сумісництвом, а саме:
а)        за листопад 2019 року: посадовий оклад за роботу за сумісництвом - 328 грн. 57 коп. та доплата за роботу у нічний час за сумісництвом - 87 грн. 62 коп.;
б)        за грудень 2019 року: посадовий оклад за роботу за сумісництвом - 886 грн. 75 коп. та доплата за роботу у нічний час за сумісництвом - 155 грн. 18 коп.
Таким чином, згідно положень підпункту «ї» пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, всі зазначені вище нараховані відповідачем позивачу за листопад-грудень 2019 року суми за роботу за сумісництвом не підлягають врахуванню при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вирішуючи питання щодо визначення розміру середньої заробітної плати за один робочий день, колегія суддів враховує, що за період листопада-грудня 2019 року ОСОБА_1 було нараховано заробітну плату, що складається з наступного:
1. За листопад 2019 року позивачу всього було нараховано 10 582 грн. 29 коп., з яких:
-посадовий оклад - 4 600 грн. 00 коп.;
- надбавка за вислугу років - 2 070 грн. 00 коп.;
- премія щомісячна - 2 138 грн. 01 коп.;
- доплата за роботу у нічний час - 1 248 грн. 57 коп.;
- доплата за роботу в понаднормований час - 109 грн. 52. коп.;
- посадовий оклад роботи за сумісництвом - 328 грн. 57 коп.;
- доплата за роботу у нічний час за сумісництвом - 87 грн. 62 коп.
2.За грудень 2019 року позивачу всього було нараховано 12 855 грн. 28 коп., з яких:
- посадовий оклад - 4 600 грн. 00 коп.;
- компенсація за невикористану відпустку - 2 498 грн. 72 коп.;
- надбавка за вислугу років - 2 070 грн. 00 коп.;
- премія щомісячна - 1 968 грн. 49 коп.;
- доплата за роботу у нічний час - 620 грн. 72 коп.;
- доплата за роботу у понаднормований час - 55 грн. 42 коп.;
- посадовий оклад за роботу за сумісництвом - 886 грн. 75 коп.;
- доплата за роботу у нічний час за сумісництвом - 155 грн. 18 коп.
На підставі викладеного, розрахунок середньої заробітної плати за один робочий день має бкти розрахований наступним чином:
загальна сума нарахованих позивачу за листопад 2019 року сум, що підлягають врахуванню при розрахунку середнього заробітку, = 10 582 грн. 29 коп. (загальна нарахована сума) - 328 грн. 57 коп. (посадовий оклад за роботу за сумісництвом) - 87 грн. 62 коп. (доплата за роботу у нічний час за сумісництвом) = 10 166 грн. 10 коп.
загальна сума нарахованих позивачу за грудень 2019 року сум, що підлягають врахуванню при розрахунку середнього заробітку, = 12 855 грн. 28 коп. (загальна нарахована сума) - 2 498 грн. 72 коп. (компенсація за невикористану відпустку) - 886 грн. 75 коп. (посадовий оклад за роботу за сумісництвом) - 155 грн. 18 коп. (доплата за роботу у нічний час за сумісництвом) = 9314 грн. 63 коп.
Заробітна плата за 42 робочих дня листопада-грудня 2019 року = 10 166 грн. 10 коп. + 9 314 грн. 63 коп. = 19 480 грн. 73 коп.
Середня заробітна плата за один робочий день = 19 480 грн. 73 коп. : на 42 робочих дня = 463 грн. 83 коп.
Вищевказані положення законодавства не були прийняті до уваги судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного судового рішення, у зв`язку із чим судом помилково визначено суму середньої заробітної плати позивача за один робочий день у розмірі 498 грн. 54 коп.
При викладених обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи судове рішення у частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, не у повному обсязі визначився з характером спірних правовідносин, нормами права, які підлягають застосуванню, що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку із чим рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 25 вересня 2020 року у вказаній частині підлягає скасуванню із постановленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . 
Крім того, Згідно ч.6 ст.141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Отже, судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1 261, 20 грн. має бути компенсований за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу представника Управління поліції охорони в Одеській області – задовольнити частково.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 25 вересня 2020 року – скасувати в частині стягнення користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України (ЄДРПОУ 40108934) заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 січня 2020 року по час прийняття рішення судом про поновлення у відповідності із заробітною платою за один робочий день у сумі 498 грн. 54 коп. за кожен робочий день вказаного вимушеного прогулу.
Постановити в цій частині нове судове рішення.
Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України (ЄДРПОУ 40108934) заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 січня 2020 року по час прийняття рішення судом про поновлення у відповідності із заробітною платою за один робочий день у сумі 463 грн. 83 коп. за кожен робочий день вказаного вимушеного прогулу.
Судовий збір, сплачений Управлінням поліції охорони в Одеській області Національної поліції України за подання апеляційної скарги у розмірі 1 261, 20 грн., компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню у касаційному порядку не підлягає за винятками, передбаченими п.2«а» - 2 «г» ч.3 ст. 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 19 квітня 2021 року.
                                       
Судді Одеського
апеляційного суду                                                С.О. Погорєлова

       А.П. Заїкін

       О.В. Князюк