Постанова
Іменем України 
15 квітня 2021 року
м. Київ
Справа № 215/4129/13-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/803/3144/20
Провадження № 51 – 646 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                  ОСОБА_1 ,
суддів:                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                      ОСОБА_4 ,  
прокурора                                                          ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6             адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції, 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 2020 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від  11 грудня 2013 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за ст. 187 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк      10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2014 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_8 – без задоволення.    
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 лютого 2015 року вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2014 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а касаційну скаргу його захисника – адвоката ОСОБА_8 – без задоволення.    
Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 
14 вересня 2020 року заяву захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката 
ОСОБА_9 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2013 року щодо ОСОБА_6 залишено без задоволення.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 2020 року зазначену ухвалу суду першої інстанції залишено без зміни, а апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 
11 грудня 2013 року, ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 
13 лютого 2014 року, ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 лютого 2015 року, ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2020 року, ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 2020 року щодо нього та ухвалити нове рішення, яким ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 4 КК України виправдати. Вважає ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 
14 вересня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 
2020 року, постановлені за наслідками розгляду заяви захисника ОСОБА_9 про перегляд вироку щодо ОСОБА_6 за нововиявленими обставинами, незаконними та необґрунтованими. Зазначає, що суди проігнорували таку нововиявлену обставину як показання очевидця події – свідка ОСОБА_10 , про якого не було відомо на час ухвалення вироку. Вважає, що показання зазначеного свідка могли істотно вплинути на висновки суду, оскільки вони підтверджують, що майном потерпілого 
ОСОБА_11 заволоділа інша особа, а не ОСОБА_6 , тобто останній розбійного нападу не вчиняв. Указує на те, що, відмовляючи в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів і у порушення вимог ст. 23 КПК України дав оцінку показанням потерпілого, свідків та письмовим доказам. На думку засудженого суд безпідставно не визнав нововиявленими обставинами надані стороною захисту дані про особу ОСОБА_6 , які характеризують його з позитивної сторони і можуть бути підставою для пом`якшення призначеного покарання. Зазначає про неправильне вирішення заяв про відвід судді Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_12 , який брав участь в ухваленні вироку, а також про відвід суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ) та 
ОСОБА_15 , які у складі колегії постановили оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, оскільки зазначена колегія суддів не була безстороння за суб`єктивним критерієм. Вважає, що під час здійснення автоматизованого розподілу справи було порушено вимоги ст. 35 КПК України. Звертає увагу на залишення судом поза увагою його клопотання, в якому він просив переглянути вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2013 року щодо нього на підставі ст. 459 ч. 2 п. 1 КПК України, у зв`язку з тим, що докази у кримінальному провадженні мають ознаки штучно створених. Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг та прийняв незаконне рішення.    
Ухвалою Верховного Суду від 15 лютого 2021 року: касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2014 року щодо ОСОБА_6 повернуто на підставі ст. 429 ч. 3 п. 3 КПК України; відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 лютого 2015 року на підставі ст. 428 ч. 2 п. 1 КПК України.    
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.            
Позиції учасників судового провадження
Захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_16 у судовому засіданні висловив думку про обґрунтованість касаційної скарги засудженого та просив її задовольнити.   
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.  
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в 
ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада  кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно зі 
ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 464 ч. 4 КПК України суд має право не досліджувати докази щодо обставин, що встановлені в судовому рішенні, яке переглядається за нововиявленими або виключними обставинами, якщо вони не оспорюються.
Колегія суддів вважає, що, залишаючи без задоволення заяву захисника засудженого 
ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_9 про перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.
Так, нововиявленими обставинами визнаються: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути (ст. 459 ч. 2 КПК України).
При цьому важливим є дотримання принципу юридичної визначеності. Європейський суд з прав людини у рішеннях від 3 квітня 2008 року в справі «Пономарьов проти України» та від 29 жовтня 2015 року в справі «Устименко проти України» неодноразово наголошував, що одним з основних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу «res judicata», тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише коли він зумовлений особливостями і непереборними обставинами. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру (рішення ЕСПЛ від 09 червня 2011 року в справі «Желтяков проти України»).
Процедура скасування остаточного рішення передбачає виникнення суттєвих для справи обставин, які раніше не були відомі. Особа, яка порушує питання про скасування, має довести, що не було можливості надати зазначені докази на остаточному розгляді і що вони є суттєвими. Така процедура сама по собі не суперечить вимозі щодо  юридичної визначеності в тій мірі, в якій вона використовується для виправлення помилок правосуддя (рішення ЄСПЛ від 
06 грудня 2005 року в справі «Попов проти Молдови» та рішення ЄСПЛ від 
18 листопада 2004 року в справі «Правєдная проти Росії»).
У заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами захисник ОСОБА_9 зазначав, що при розгляді кримінального провадження суду не були відомі всі інші обставини, а саме не було встановлено всіх свідків, які були очевидцями кримінального правопорушення. Зокрема, посилався на очевидця події – свідка ОСОБА_10 , показання якого могли істотно вплинути на висновки суду, оскільки вони підтверджують, що майном потерпілого ОСОБА_11 заволоділа інша особа, а не ОСОБА_6 , тобто останній розбійного нападу не вчиняв.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що показання свідка 
ОСОБА_10 є новим доказом, що узгоджується зі ст. 459 ч. 2 п. 4 КПК України, але самі по собі пояснення ОСОБА_10 не доводять неправильність вироку, що належить переглянути та є такими, що не узгоджуються з раніше виявленими обставинами, не знаходяться в органічному зв`язку і не спростовують досліджених судом доказів під час кримінального провадження в суді першої інстанції.
Проте, незважаючи на зазначені вище вимоги закону, суд першої інстанції  безпосередньо не викликав та не допитав свідка ОСОБА_10 , надавши долученим письмовим його поясненням оцінку в сукупності з іншими доказами, покладеними в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .
Як убачається із аудіозапису судових засідань від 06 серпня 2019 року та 25 лютого 2020 року, який міститься на технічному носії фіксації судового провадження, засудженим ОСОБА_6 06 серпня 2019 року було заявлено письмове клопотання, яке міститься в матеріалах провадження, про виклик в судове засідання та допит свідка ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 та експерта ОСОБА_17 , дослідження медичної документації потерпілого ОСОБА_11 , в якому ОСОБА_6 зазначив про штучне створення доказів у кримінальному провадженні щодо нього та поставив під сумнів усі докази, покладені судом в основу вироку Тернівського районного суду 
м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2013 року щодо нього. Захисник ОСОБА_9 підтримав зазначене клопотання засудженого ОСОБА_6 та, пославшись на вимоги ст. 466 ч. 4 КПК України, звернув увагу суду на те, що засуджений оспорює обставини, встановлені вироком. Суд встановив, що у клопотанні засуджений ОСОБА_6 , окрім зазначених захисником у заяві підстав для перегляду, також оспорює встановлені у вироку обставини і наводить додаткові підстави для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, однак у судовому засіданні від 25 лютого 2020 року зазначене клопотання засудженого ОСОБА_6 суд вирішив лише в частині про допит осіб і дослідження доказів, відмовив у дослідженні нових доказів, у тому числі безпосередньому допиті свідка ОСОБА_10 , дослідивши письмові пояснення цього свідка, вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2013 року щодо ОСОБА_6 та матеріали судового провадження. 
Встановивши, що свідок ОСОБА_10 викладає іншу версію подій, суд першої інстанції не вжив заходів до безпосереднього допиту цього свідка та належної оцінки його показань з метою формування повного та об`єктивного уявлення про фактичні обставини даного конкретного кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи ухвалу суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , у порушення вимог ст. 419 КПК України зазначених порушень процесуального закону не встановив та не усунув, а доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про порушення принципу безпосередності дослідження доказів належним чином не перевірив, своє рішення про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення належним чином не мотивував та дійшов передчасного висновку про законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції.
Отже, під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування таких рішень.
За таких обставин, ухвали суду першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 – задоволенню частково.
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи касаційної скарги засудженого про залишення поза увагою його особистої заяви про перегляд судових рішень в порядку ст. 459 ч. 2 КПК України, яка міститься у клопотанні, заявленому 06 серпня 2019 року, та щодо можливості визнання нововиявленими обставинами дані про особу ОСОБА_6 , судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 
14 вересня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 
2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                          ОСОБА_3