ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/19805/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Аверкова В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  20 квітня 2021 року                                                                                            м. Київ
        Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача Черпіцької Л.Т. та суддів Пилипенко О.Є., Собківа Я.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м.Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від   23 грудня 2020 року   у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у м.Києві   про визнання протиправними та скасування податкової вимоги, податкових повідомлень-рішень, визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії,
В С Т А Н О В И Л А:
Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до  Головного управління Державної податкової служби у м. Києві (далі по тексту - відповідач)  в якому просить суд:
скасувати вимогу про сплату боргу № Ф-187 від 05 травня 2020 року на суму 123  681,38 грн;
скасувати рішення про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску № 0085004203 від 05 травня 2020 року на суму 30  532,91 грн;
скасувати рішення про застосування штрафних санкцій за неподання, несвоєчасне подання, подання не за встановленою формою звітності, передбаченої Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» № 0085054203 від 05 травня 2020 року на суму 340,00 грн;
скасувати податкове повідомлення - рішення від 05 травня 2020 року № 0085024203 на суму 510,00 грн;
скасувати податкове повідомлення - рішення від 05 травня 2020 року № 0085084203 на суму 8265,29 грн та штрафних 2066,32 грн;
скасувати податкове повідомлення - рішення від 05 травня 2020 року № 0085144203 на суму податкового зобов`язання 99  183,46 грн та штрафних санкцій 24795,87 грн;
скасувати податкове повідомлення - рішення від 05 травня 2020 року № 0085114203 на суму 340,00 грн;
визнати протиправним дії Головного управління ДПС у місті Києві щодо нарахування в інтегрованій картці фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 пені по військовому збору, нараховану за період з 05 травня 2020 року по 17 березня 2020 року у розмірі 2504,86 грн та пені по податку на доходи фізичних осіб, нараховану за період з 05 травня 2020 року по 17 березня 2020 року розмірі 30058,28 грн.    
зобов`язати Головне управління ДПС у місті Києві відкоригувати дані інтегрованої картки фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 шляхом виключення пені розміром 2504,86 грн по військовому збору, нараховану за період з 05 травня 2020 року по 17 березня 2020 року та пені розміром 30  058,28 грн по податку на доходи фізичних осіб, нараховану за період з 05 травня 2020 року по 17 березня 2020 року.  В обґрунтування позову зазначає, що  перевірку проведено протиправно, винесені на її підставі вимога, рішення та податкові повідомлення-рішення є протиправними та підлягають скасуванню.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від  23 грудня 2020 року  позов задоволено. 
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції  було прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, також не були з`ясовані всі обставини справи, не досліджені та не враховані надані до суду першої інстанції докази, а тому наведені порушення призвели до необ`єктивного, неправильного та незаконного вирішення справи. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що відповідно до наказу ГУ ДФС від 19 лютого 2020 року № 1915 "Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи платника податків ФОП ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) на підставі підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.2 пункту 78.1 статті 78 та статті 79 Податкового кодексу України наказано провести документальну позапланову невиїзну перевірку позивача з 05 березня 2020 року по дату завершення перевірки тривалістю 5 робочих днів з метою здійснення контролю за дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 10 січня 2017 року по 05 серпня 2018 року, дотримання вимог обліку та збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 10 січня 2017 року по 31 грудня 2018 року.
На підставі оскаржуваного наказу відповідачем складено повідомлення про проведення перевірки від 20 лютого 2020 року № 8645/ФОП/26-15-42-03-27.
Зазначені наказ про призначення перевірки та повідомлення направлені позивачу поштою; поштове відправлення повернулось до ГУ ДПС 21 березня 2020 року із відміткою "за закінченням встановленого строку зберігання".
За результатами проведеної перевірки відповідач склав акт від 17 березня 2020 року №7129/26-15-42-03-30-3443616973 «Про результати документальної позапланової перевірки Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, дотримання вимог валютного та іншого законодавства за період з 10 січня 2017 року по 05 липня 2018 року, дотримання законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 10 січня 2017 року по 31 грудня 2018 року». Акт перевірки також направлений позивачу поштою, поштове відправлення повернулось до ГУ ДФС з відміткою "за закінченням".
На підставі висновків акту перевірки 05 травня 2020 року прийняті наступні рішення:
вимога про сплату боргу № Ф-187 на суму 123   681,38 грн;
рішення про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску № 0085004203 на суму 30   532,91 грн;
рішення про застосування штрафних санкцій за неподання, несвоєчасне подання, подання не за встановленою формою звітності, передбаченої Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» № 0085054203 на суму 340,00 грн;
податкове повідомлення - рішення № 0085024203 на суму 510,00 грн;
податкове повідомлення - рішення № 0085084203 на суму 8265,29 грн та штрафних 2066,32 грн;
податкове повідомлення - рішення № 0085144203 на суму податкового зобов`язання 99   183,46 грн та штрафних санкцій 24795,87 грн;
податкове повідомлення - рішення № 0085114203 на суму 340,00 грн.
Не погоджуючись з таким рішенням, позивач звернувся з позовом до суду. 
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулює Податковий кодекс України, який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Згідно з підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право, зокрема, проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України).
Пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України визначено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та               податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.
Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом.
Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні контролюючого органу.
Приписами підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України визначено, що документальна позапланова перевірка здійснюється у випадку коли за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язків письмовий запит контролюючого органу протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.
Про проведення документальної позапланової перевірки керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.
Згідно з пунктом 78.4 статті 78 Податкового кодексу України право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.
Особливості проведення документальної невиїзної перевірки встановлені статтею 79       Податкового кодексу України, відповідно до пункту 79.1 якої документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності підстав для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2       пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.
Згідно із пунктом 79.2 статті 79 Податкового кодексу України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.
Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки.
Так, документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться на підставі наказу керівника контролюючого органу та за наявності підстав для її проведення; у свою чергу можливість для проведення документальної позапланової невиїзної перевірки на підставі підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України та прийняття відповідного наказу виникає виключно за наявності двох умов: 1) виявлення фактів, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства; 2) не надання платником пояснень та їх документального підтвердження на запит контролюючого органу протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Проте, відповідачем не надано суду будь-яких доказів на підтвердження виявлення фактів, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства.
Крім цього, матеріали справи не містять доказів звернення до позивача із запитом про надання інформації, пояснень та документів на їх підтвердження стосовно предмету перевірки.
Відповідно до пункту 42.2 статті 42 Податкового кодексу України документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані у порядку, визначеному пунктом 42.4 цієї статті, надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків (його представнику).
У разі якщо пошта не може вручити платнику податків документ через відсутність за місцезнаходженням посадових осіб платника податків, їх відмову прийняти документ, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) платника податків або з інших причин, документ вважається врученим платнику податків у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причини невручення.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачу направлено наказ та повідомлення про перевірку 21 лютого 2020 року, які повернулись 21 березня 2020 року до ГУ ДПС із відміткою "за закінченням встановленого строку зберігання".
Тобто, датою вручення позивачу оскаржуваного наказу та повідомлення є 21 березня 2020 року.
У свою чергу, акт перевірки складено відповідачем 17 березня 2020 року, тобто, станом на дату його складення позивач не був повідомлений належним чином про дату початку та місце проведення перевірки, чим порушено право позивача бути присутнім під час проведення перевірки, на надання відповідних пояснень та документів.
Колегія суддів зазначає, що невиконання вимог пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, а саме - компетенції у податкового органу на прийняття акту індивідуальної дії (податкового повідомлення-рішення).
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2020 року у справі №814/456/14.
Таким чином,  контролюючим органом не дотримано вимоги пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України в частині вручення позивачу у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.
Нормами Податкового кодексу України, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок. Лише їх дотримання може бути належною підставою для винесення наказу про проведення перевірки. Невиконання цих вимог призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 16 лютого 2016 року (справа №826/12651/14) та у постанові Верховного Суду від 17 березня 2018 року (справа №1570/7146/12).
Тобто у разі визнання перевірки незаконною така перевірка відсутня як юридичний факт, що виключає наявність у податкового органу компетенції на прийняття акта індивідуальної дії (рішення, вимоги, податкового повідомлення-рішення). У такому випадку висновки акта перевірки, визнаної протиправною, не повинні оцінюватися судом. 
Колегія суддів наголошує на тому, що податкові повідомлення-рішення, рішення, вимога як акти індивідуальної дії, є протиправними та підлягають скасуванню в силу незаконності податкової перевірки та відсутності правових наслідків такої.
Такої позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 17 січня 2018 року провадження №К/9901/1895/18 по справі         №1570/7146/12 (ЄДРСРУ №71692623), від 16       січня 2018 року у справі №2а/1570/4582/11, провадження №К/9901/924/18 (ЄДРСРУ №71630461).
Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутність доказів про своєчасне отримання позивачем копії наказу про призначення невиїзної документальної перевірки та інформації про дату початку та місце проведення перевірки свідчить про неправомірність дій податкового органу щодо проведення перевірки.
Згідно з ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст 241, 242, 250, 308, 311, 312, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м.Києві залишити без задоволення, а рішення  Окружного адміністративного суду міста Києва від  23 грудня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ч. 5  ст. 328 КАС України.   
Повний текст постанови виготовлено 20 квітня  2021 року.

Головуючий суддя	Л.Т.Черпіцька	
 Судді:	 О.Є. Пилипенко	
 	 Я.М. Собків