Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2021 року
м. Київ
справа № 933/1128/19
провадження № 51-5069 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
прокурора                                       ОСОБА_4 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                   ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                         ОСОБА_5 на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від                         5 березня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 9 вересня 2020 року щодо нього у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019050140000240, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця села Кірове Близнюківського району Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК та ч. 4 ст. 185 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 5 березня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 і ч. 4 ст. 185 КК, та призначено йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.4 ст. 185 КК з застосуванням ст.69 КК у виді 3(трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.
Строк відбування покарання за даним вироком ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
На підставі ст.72 КК зараховано обвинуваченому ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 27 листопада 2019 року по 28 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Провадження щодо цивільного позову ТОВ «Бета-Агро-інвест» про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином закрито.
Задоволено клопотання прокурора, запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_5 у виді застави - до набрання вироком законної сили залишено без змін, продовжено строк дії обов`язків, покладених в межах запобіжного заходу до 30 квітня 2020 року включно, а саме: 1) прибувати за кожною вимогою до суду, прокурора, слідчого; 2) сповіщати суд, прокурора, слідчого про всі випадки зміни місця мешкання, та виїзду за межі населеного пункту, де він проживає; 3) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду, прокурора, слідчого; 4) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну (за наявності).
Грошові кошти у сумі 70245 (сімдесят тисяч двісті сорок п`ять) гривень, які були внесені в якості застави ОСОБА_6 27 листопада 2019 року ухвалено повернути останній після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_5 процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 6280 (шість тисяч двісті вісімдесят) гривень 40 коп. в дохід держави.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він у період часу з 12 березня 2019 року по 13 березня 2019 року, діючи умисно, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, приїхав на належному йому автомобілі марки ВАЗ моделі 2104, реєстраційний номер НОМЕР_1 з м. Лозова Харківської області до селища міського типу Очеретине Донецької області на охоронювану територію ТОВ Бета-Агро-інвест», де заволодів майном вищевказаного підприємства на суму 166830 гривень 67 копійок, чим спричинив значну шкоду.
Крім того, у період часу з 25 червня 2019 року по 26 червня 2019 року ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, приїхав на належному йому автомобілі марки ВАЗ, моделі 2104, реєстраційний номер НОМЕР_1 з м. Лозова Харківської області до селища Очеретино Донецької області на охоронювану територію ПП «Лактус», де заволодів майном вищевказаного підприємства на суму 290167 гривень 26 копійок, чим спричинив шкоду у великому розмірі.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 9 вересня 2020 року вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 5 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 5 березня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 9 вересня 2020 року змінити в частині призначення покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК.
Засуджений зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судами першої та апеляційної інстанцій з огляду на те, що під час призначення покарання за вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 5 березня 2020 року не враховано, що на момент його ухвалення останній є раніше судимою особою згідно вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 лютого 2020 року за вчинення злочину, передбаченого                         ч. 4 ст. 185 КК, до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільненою від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. 
Засуджений зазначає про необхідність застосування судом постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к.
Засуджений зазначає про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку з чим безпідставно, на його думку, судами попередніх інстанцій не застосовано ст. 75 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_4 вважала касаційну скаргу засудженого не обґрунтованою і просила її не задовольняти.
Засуджений ОСОБА_5 підтримав подану ним касаційну скаргу в повному обсязі.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Беручи до уваги те, що засуджений не оскаржував судових рішень у частині  доведеності його винуватості у вчиненні злочинів, за які його засуджено, кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 та ч. 4 ст. 185 КК, керуючись вимогами ст. 433 КПК, колегія суддів Верховного Суду не перевіряє законності  й обґрунтованості судових рішень у цій частині.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги засудженого щодо безпідставного, на його думку, незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК при визначенні                   йому остаточного покарання, що призвело до невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого, колегія суддів Верховного Суду виходить з наступного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 засуджувався Миргородським міськрайонним судом Полтавської області від 10 лютого 2020 року за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статті 75 КК його було звільнено від відбування такого покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки. Вказаний вирок залишився незмінним.
Вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 5 березня 2020 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК та ч. 4 ст. 185 КК та призначено йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.4 ст. 185 КК з застосуванням ст.69 КК у виді 3років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.
Системне тлумачення норм кримінального процесуального закону свідчить про те, що у випадку, коли до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, то в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
Згідно постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року в справі № 760/26543/17 якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про  відповідальність особи за  сукупністю  вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. 
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок – попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально – виконуються самостійно.
Судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою засудженого з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність переглядався вирок суду першої інстанції. Колегія суддів апеляційного суду не встановила підстав для призначення покарання засудженому ОСОБА_5 із застосуванням ст. 75 КК, належним чином мотивувавши постановлене рішення. 
Доводи касаційної скарги засудженого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду та розміру покарання ОСОБА_5 , виходив із того, що злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, вчинені ОСОБА_5 , згідно ч. 4 ст. 12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів. 
Судом також було враховано і те, що ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину визнав у повному обсязі, розкаявся у скоєному. До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданої шкоди, вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких обставин, осуд своєї поведінки засудженим, що в сукупності з даними про його особу дало підстави суду визнати це як обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Беручи до уваги наявність зазначених пом`якшуючих обставин, а також те, що ОСОБА_5 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, повністю відшкодував потерпілим завдану ним матеріальну шкоду, щиро каявся у вчиненому, суд вважав за можливе застосувати при призначенні покарання ст.69 КК.
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції та вважав, що з урахуванням всіх обставин провадження, особи обвинуваченого та суспільної небезпеки вчиненого злочину, підстав для застосування до обвинуваченого 75, 76 КК немає. Усі обставини, які б могли бути підставою для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання у відповідності до положень ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував при призначенні остаточного покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Ураховуючи вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК щодо ОСОБА_5 , а тому доводи касаційної скарги засудженого у цій частині є безпідставними.
На думку Суду, визначене судами остаточне покарання засудженому ОСОБА_5 з огляду на вимоги статей 50, 65 КК узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та відповідає основній його меті як заходу примусу. 
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що застосування у даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення ОСОБА_5 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК та встановлення іспитового строку не буде достатнім і необхідним для виправлення останнього. Засуджений просить визначити йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі та застосувати при призначенні покарання ст. 75 КК, що фактично є погіршенням його становища.
Таким чином, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про необхідність залишення без змін вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 5 березня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 9 вересня 2020 року щодо нього залишити без задоволення.
Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 5 березня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 9 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                                    ОСОБА_3