справа №757/38626/17-к
провадження №1-кп/991/150/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
ОКРЕМА ДУМКА
судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
до вироку від 12 травня 2021 року у справі № 757/38626/17-к
(провадження № 1-кп/991/150/19)
12 травня 2021 року                                                                                 м. Київ
Вироком Вищого антикорупційного суду від 12 травня 2021 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Частиною 3 ст. 375 КПК України передбачено, що кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку.
Вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо ухваленого вироку.
У повному обсязі погоджуючись із встановленими колегією суддів фактичними обставинами вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення та наданою оцінкою досліджених в судовому засіданні доказів, не можу погодитися із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 369 КК України з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, серед іншого, чи містить діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений. Це означає, що версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають стосунок до події. Суд не може залишити без уваги частину встановлених на підставі існуючих доказів обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. 
На мою думку, колегія суддів залишили без належної уваги та правової оцінки перебіг слідчого експерименту в рамках проведеного контролю за вчиненням злочину та виготовлені правоохоронними органами імітаційні документи - дві ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2016 року про задоволення клопотання прокурора ОСОБА_3 про скасування арешту майна (судна і вантажу).
У даній справі контроль правоохоронних органів відбувався у формі спеціального слідчого експерименту, з використанням аудіо- та відеоконтроля, фотографування та застосування спеціально технічних засобів для спостереження, що знайшло своє відображення у постанові прокурора від 28 грудня 2016 року (т.2, а.с. 213-215). 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, пропонуючи та надаючи прокурору ОСОБА_4 неправомірну вигоду за вчинення дій, направлених на зняття арешту майна, ОСОБА_2 не мав чіткого уявлення про характер таких дій. Іншими словами, бажаючи досягнути своєї кінцевої цілі – зняття арештів, ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_4 як до особи, яка в силу займаної посади мала відношення до кримінального провадження, в межах якого були накладені ці арешти, але про те, якими фактично будуть вчинені ним дії та про ступінь безпосередності їх виконання чіткого уявлення не мав, що по суті і не мало для нього вагомого значення на шляху до досягнення вказаної кінцевої цілі. 
При цьому, ОСОБА_4 також не описував ОСОБА_2 напрямок та спрямованість своїх майбутніх дій щодо звільнення майна з-під арешту, а лише повідомив ОСОБА_2 , що йому потрібен час для обміркування ситуації, що склалася.
З подальших подій вбачається, що «обміркувавши ситуацію», правоохоронні органи виготовили спеціальні несправжні (імітаційні) засоби – дві ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2016 року про задоволення клопотання прокурора ОСОБА_3 про скасування арешту майна (судна і вантажу), відповідно до постанови прокурора від 28 грудня 2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину,для передачі їх обвинуваченому ОСОБА_2 в якості підтвердження виконання існуючих домовленостей щодо зняття арешту з майна в обмін на неправомірну вигоду в розмірі 75000 доларів США, що й було зроблено ОСОБА_4 29 грудня 2016 року під час їх зустрічі у м. Києві в розважальному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
В рамках контролю за вчиненням злочину правоохоронні органи шляхом виготовлення спеціальних несправжніх (імітаційних) засобів – ухвал суду створили певні зміни в обстановці, які вважали необхідними і достатніми, та під час зустрічі обвинуваченого і ОСОБА_4 у м. Києві в розважальному комплексі «Шутерс» спостерігали за реакцією ОСОБА_2 відповідно до його задумів і планів та сприйняттям ним таких змін задля досягнення поставленої мети.
Безсумнівним є факт того, що якщо правоохоронні органи створили дану обстановку в рамках контролю за вчиненням злочину, то мали можливість і контролювати її хід.
Саме такий контроль правоохоронних органів та втілені ними плани, а також контрольована спрямованість кримінального правопорушення дозволяють мені говорити про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, який передбачений ч.3 ст. 369 КК України.
Фактично, шляхом виготовлення спеціальних несправжніх (імітаційних) засобів – ухвал суду, правоохоронні органи направили хід цього кримінального правопорушення в бік надання  ОСОБА_2  неправомірної вигоди прокурору ОСОБА_4 не за вчинення останнім дій в межах своїх повноважень, а за використання можливостей та авторитету своєї посади для прийняття слідчим суддею рішення про скасування арешту. 
Ні із матеріалів кримінального провадження, ні із встановлених під час судового розгляду даних не вбачається, що ОСОБА_4 вчинялися будь-які дії, спрямовані на закриття кримінального провадження та скасування у ньому арешту з цих підстав, відповідно до ч. 3 ст. 174 КПК України, яка встановлює єдину процесуальну можливість вчинення таких дій прокурором в межах власних повноважень, що не залежали б від подальшого рішення суду. При цьому, неможливо не звернути увагу на те, що у ст. 174 КПК України взагалі відсутня вказівка на процесуальну можливість прокурора чи слідчого звернутися до суду з клопотанням про скасування арешту майна. Слід також зауважити, що відповідно до імітаційних ухвал, з клопотаннями про скасування арешту майна до Приморського районного суду м. Одеси звернувся прокурор ОСОБА_3 , а не ОСОБА_4 , що взагалі унеможливлює, в такому випадку, версію сторони обвинувачення.
Розпливчате формулювання прокурора у обвинувальному акті - «процесуальна можливість впливати на хід досудового розслідування», як можливий спосіб використання ОСОБА_4 наданої йому влади чи службового становища також не переконує мене в правильній кваліфікації дій ОСОБА_2 , а навпаки свідчить про наявність певної невизначеності самого правоохоронного органу, який в тексті обвинувального акта жодного разу не конкретизував безпосередні процесуальні дії прокурора ОСОБА_4 , які вплинули чи могли вплинути на хід досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Чи мав ОСОБА_4 таку можливість процесуально впливати на хід досудового розслідування? Моя відповідь - мав, але шляхом прийняття постанови, навіть і імітаційної, про закриття кримінального провадження, але в цій справі на досудовому розслідуванні слідчі та прокурори обрали іншу спрямованість кримінального провадження та виготовили саме судові рішення, яким суд мав би надати правову оцінку в контексті наведених обставин. 
Враховуючи викладені обставини, на мою думку, відповідальність за дії ОСОБА_2 передбачена ч. 1 ст. 369-2 КК України (зловживання впливом), а тому вважаю, що необхідно було би перекваліфікувати дії обвинуваченого та визнати доведеним наступне обвинувачення - пропозиція та надання неправомірної вигоди особі, яка погоджується за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме, що ОСОБА_2 під час зустрічі з військовим прокурором Південного регіону України ОСОБА_4 , усвідомлюючи, що останній виконує у кримінальному провадженні № 42016160690000034 від 17 квітня 2016 року повноваження прокурора – старшого групи прокурорів та є керівником військової прокуратури Південного регіону України, 26 грудня 2016 року приблизно о 10:30 год. у ресторані Pomodoro, діючи умисно з метою зняття арешту із затриманого суднаSky Moon та вантажу – товарної партії технічної соди, в особистих інтересах та інтересах компанії NTA Invest Group s.r.o., співвласником якої він є, висловив намір надати прокурору ОСОБА_5 неправомірну вигоду, а в подальшому, 29 грудня 2016 року приблизно о 10:00 год. у приміщенні ТОВ «Гойа» (розважальний заклад «Шутерс»), діючи умисно, у своїх інтересах та інтересах компанії NTA Invest Group s.r.o., маючи на меті зняття арешту із затриманого суднаSky Moon та вантажу – товарної партії технічної соди, усвідомлюючи правові наслідки, які можуть настати в результаті затримання та арешту судна і вантажу, а саме можливість конфіскації коштовного рухомого майна, надав неправомірну вигоду прокурору ОСОБА_4 за використання останнім можливостей та авторитету своєї посади для впливу ним на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (суддю) про зняття арешту з вантажу (товарної партії технічної соди) та судна Sky Moon, яке його перевозило.
Слід визнати, що достатня схожість елементів складів злочинів за ст.ст. 369 та 369-2 КК України, без врахування особливостей останнього, нерідко призводить до помилок в кваліфікації дій органами досудового розслідування, судами.
Формулювання «з використанням наданої їй влади чи службового становища», зазначене в ст. 369 КК України, здатне охопити своїм змістом і службовий вплив із використанням можливостей, пов`язаних зі службовими повноваженнями (в широкому розумінні). Отже, склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 369-2 КК України, є спеціальним щодо складу злочину, передбаченого ст. 369 КК України. Як наслідок, має місце конкуренція загальної (ст. 369 КК України) і спеціальної (ч. 1 ст. 369-2 КК України) кримінально-правових норм, яка має вирішуватись шляхом надання переваги спеціальній нормі.
З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 369-2 КК України (в редакції станом на час вчинення кримінального правопорушення) характеризується пропозицією, обіцянкою або наданням неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Тобто, характеризується наявністю обов`язкової складової — діями особи-посередника, яка у відповідь на пропозицію надати неправомірну вигоду погодилася одержати її за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Значною мірою це формулювання відтворює зміст діянь, які вважаються зловживанням впливом і закріплені у ст. 12 Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією і ст. 18 Конвенції ООН проти корупції.
Вплив, за ст. 369-2 КК України, полягає в спроможності службової особи, завдяки своєму службовому становищу в широкому розумінні вказаного поняття (зміст якого не зводиться до діянь, що знаходяться в межах службової компетенції, а включає в себе використання службовою особою свого службового авторитету, зв`язків з іншими службовими особами, інших можливостей, обумовлених займаною посадою), вжити заходів до вчинення іншими службовими особами дій, бажаних для того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, які сама службова особа вчинити не може. Службове становище особи, яка здійснює вплив, визначається не стільки її юридичними можливостями, безпосередньо пов`язаними з правами та обов`язками службової особи, скільки фактичними можливостями, які випливають з авторитету і значущості займаної посади та службових зв`язків, обумовлених ними. 
Тобто, відповідальність за ч.1 ст. 369-2 КК України настає за пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди особі, яка погоджується за таку вигоду здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, який обумовлений не використанням її прямих службових повноважень, а тих фактичних можливостей по службі, які виходять за межі службової компетенції та випливають з авторитету займаної посади. 
Використання наданої влади та службового становища ОСОБА_4 , за обвинувальним актом, відбулося у формі «здійснення процесуальних дій, які спрямовані на зняття арешту із судна Sky Moon, а також вантажу – товарної партії технічної соди у кількості 3005,2 тонни», хоча, при цьому, домовленість між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 була конкретною та стосувалася виключно зняття арешту, як кінцевого результату цієї домовленості, а не можливих процесуальних спроб прокурора по його скасуванню, що може призвести до бажаних наслідків, вигідних для обвинуваченого, а може і ні. 
Розуміючи відсутність реальної процесуальної можливості у прокурора самостійно зняти арешт за обумовленими домовленостями, на підтвердження зняття арешту ОСОБА_4 були надані ОСОБА_2 ухвали слідчих суддів, хоч і імітаційні, але прийняття яких не входить до прямих службових повноважень прокурора, а є виключно прерогативою слідчого судді. 
При прийнятті рішень слідчий суддя є самостійним і незалежним від будь-якого незаконного впливу, здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права і жодним чином не підпорядковується прокурору.
ОСОБА_4 , ні як військовий прокурор Південного регіону України, ні як старший групи прокурорів у кримінальному провадженні не мав будь-якого законного впливу на слідчого суддю при прийнятті ним рішення, а лише міг проявити ознаки обумовленості впливу, використовуючи при цьому авторитет займаної ним посади. 
Покази, які були надані ОСОБА_2 і ОСОБА_4 , повністю підтверджують викладену мною думку та факт того, що ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_4 виключно як до представника правоохоронного органу, який міг посприяти у вирішенні його питання. 
Відсутність у примітці ст. 369-2 КК України чинного посилання на визначення «осіб, уповноважених на виконання функцій держави» не є перешкодою для застосування даної норми, оскільки  обов`язкові ознаки складу злочину визначаються диспозицією статті, а не приміткою до неї. Беззаперечним є той факт, що особа, на яку мав намір вплинути ОСОБА_4 є суддею та відноситься до числа осіб, уповноважених на виконання функцій держави як представник судової гілки влади відповідно до ст.ст. 6, 124, 127 Конституцією України, ст. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», а також Закону України «Про запобігання корупції», який був прийнятий на заміну Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», посилання на який містилося у примітці до ст. 369-2 КК України станом на момент вчинення злочину. На підтвердження таких висновків свідчить і судова практики (Постанова Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі № 722/28/27).
На підставі викладеного, перебуваючи в меншості, вважаю, що суд мав би визнати ОСОБА_2 винуватим за ч.1 ст. 369-2 КК України, з застосуванням положень ст.ст.49, 96-1 КК України. 

Суддя                                                          ОСОБА_1