СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2021 р.                                                                        Справа № 922/2748/20  

          Колегія суддів у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Пушай В.І.  суддя  Чернота Л.Ф. 
за участю секретаря судового засідання  Бірчак К.Є. 
за участі представників:
позивача - адвокат Рись В.Г., довіреність №б/н від 02.01.21р.;
відповідача - адвокат Жуков І.М., ордер АХ№1037837 від 23.03.21;
                        адвокат Зубков А.Є., ордер АХ №1039249 від 09.03.21;
від третьої особи - ОСОБА_1 , паспорт серія НОМЕР_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні    у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Варіант+" (3 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 17.11.2020 (повний текст рішення складено 27.11.2020, суддя Чистякова І.О.) у справі №922/2748/20   
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Варіант+", м. Харків,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 , Харківська область, с.Циркуни
до відповідача Приватного акціонерного товариства «Куряжський домобудівельний комплекс», смт. Пісочин, Харківська область, Харківський район
про стягнення  1  317  021,57 грн. та повернення майна

ВСТАНОВИЛА:

31.08.2020р.позивач,  Товариство з обмеженою відповідальністю "Вариант+" звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з відповідача - Приватного акціонерного товариства "Куряжський домобудівельний комплекс" заборгованості за договором поставки №У-77/17 від 10.07.2017, що укладений між позивачем та відповідачем у розмірі 1 317 021,57 грн, а саме: заборгованість у розмірі 1  268 900,45 грн., пеня у сумі 38  968,40 грн. та 3% річних у сумі 9  152,72 грн. за період з 26.05.2020 по 21.08.2020,  а також зобов`язати Приватне акціонерне товариство "Куряжський домобудівельний комплекс" повернути позивачу обладнання, загальна вартість якого складає 780 000,00 грн., яке використовувалось для індивідуального виготовлення залізобетонних виробів для ТОВ "Вариант+" за договором поставки № У-77/17: металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 7 (сім) шт.; станок СМЖ 128Б у кількості 1 (одна) шт.; станок СМЖ 129 у кількості 1 (одна) шт.; металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 4 (чотири) шт..; металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 3 (три) шт. (т.1, а.с.1-5).
Ухвалою суду від 04.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі   за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) (т.1, а.с.108-112).  

26.10.2020р. позивач звернувся до суду із заявою про стягнення заборгованості та витребування майна в порядку зміни підстав позову, в якій просив суд стягнути з відповідача загальну суму заборгованості в розмірі 1  317  021,57 грн., яка виникла внаслідок укладення між сторонами ряду правочинів  у 2019 році на підставі виставлених рахунків-фактур, яка складається з заборгованості у розмірі 1  268 900,45 грн., пені у сумі 38  968,40 грн. та 3% річних у сумі 9  152,72 грн. за період з 26.05.2020 по 21.08.2020  та зобов`язати відповідача повернути позивачу  обладнання, загальна вартість якого складає 780  000,00 грн., яке використовувалось для індивідуального виготовлення залізобетонних виробів для ТОВ «Варіант+» за договором поставки №У-77/17: металеві форми ПДН (6х2х0,14) у кількості 7(сім) штук; станок СМЖ 128Б у кількості 1 (одна) шт.; станок СМЖ 129 у кількості 1 (одна) шт; металеві форми ПДН (6х2х0,14) у кількості 4 (чотири) шт.; металеві форми ПДН (6х2х0,14) у кількості 3 (три) шт. (т.1, а.с.204-209).
Зі змісту протоколу підготовчого засідання від 26.10.2020р. вбачається, що суд без виходу до нарадчої кімнати, постановив ухвалу про прийняття до розгляду заяви про зміну підстав позову та продовження розгляду справи з урахуванням цих змін (т.1, а.с.218-219).
Рішенням Господарського суду Харківської області від 17.11.2020 року позов задоволено частково (т.2, а.с.18-28). 
Зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Куряжський домобудівельний комплекс" повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Вариант+" обладнання (загальна вартість якого складає 630000 грн), яке використовувалось для індивідуального виготовлення залізобетонних виробів для ТОВ "Вариант+" за договором поставки № У-77/17: металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 7 (сім) шт.; станок СМЖ 128Б у кількості 1 (одна) шт.; станок СМЖ 129 у кількості 1 (одна) шт.; металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 4 (чотири) шт.
В решті частині позову щодо стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 1 317 021,57 грн. та повернення позивачу металевих форм ПДН (6x2x0,14) у кількості 3 (три) шт. відмовлено.
Судовий збір сплачений за подання позовної заяви по справі у розмірі                  31   455,32 грн покладено на позивача у розмірі 22005,32 грн., а на відповідача - у розмірі 9450,00 грн.
Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Куряжський домобудівельний комплекс" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вариант+" судовий збір у розмірі 9450,00 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивовано   наступним.
Суд дійшов висновку про те, що між сторонами було укладено договір поставки у спрощений спосіб.
Правовідносини сторін у цьому спорі регулюються нормами зобов`язального права, а договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень ч. 1 ст. 1212 ЦК України.
Крім того, за висновком суду, вимога повернути позивачу попередньо сплачені кошти також не може бути задоволена, оскільки позивачем не надано доказів того, що відповідачем порушено зобов`язання щодо передачі товару у встановлений строк.
Матеріали справи не містять доказів встановлення сторонами строку передачі відповідачем товару.
За таких умов в силу ч. 2 ст. 693 Цивільного кодексу України покупець не має право вимагати повернення суми попередньої оплати.
Отже, вимоги позивача в частині стягнення 3% річних та пені є безпідставними, оскільки відповідачем не було прострочено виконання грошового зобов`язання, крім того сторонами не було забезпечено виконання зобов`язання пенею.
Відповідач визнав обставини щодо прийняття від позивача обладнання, яке йому було передано для виконання зобов`язань за договором поставки № У-77/17 від 10.07.2017 для виготовлення обладнання. 
Проте, зазначає, що металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 3 штуки згідно Акту ввозу товарно - матеріальних цінностей від 07.05.2019, були передані йому не за договором поставки № У-77/17 від 10.07.2017, оскільки строк дії цього договору закінчився на момент передання цього обладнання.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач, ТОВ "Варіант+" звернувся до САГС з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Харківської області від 17.11.2020 по справі №922/2748/20 скасувати в частині відмови у стягненні з відповідача заборгованості у розмірі 1  317  021,57 грн. та в частині відмови повернення позивачу металевих форм ПДН (6х2х0,14) у кількості 3(три) шт. Прийняти в цій частині нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги.
Поновити строк та долучити до матеріалів справи додаткові докази (т.2, а.с.66-72).
Скаржник наполягає на тому, що протягом 2019 року фактично між сторонами було укладено ряд правочинів у письмовій формі - договорів поставки - суттєві умови яких було погоджено та зафіксовано сторонами у рахунках-фактурах та платіжних дорученнях, доданих до позову, тому суд, на думку апелянта, дійшов правомірного висновку щодо укладання договору поставки у спрощений спосіб. Також суд встановив і наявність заборгованості відповідача перед позивачем за оплачений, але не поставлений товар у сумі 1  268  900,45 грн.
Позивач в обгрунтування вимоги про стягнення сум заборгованості з попередньої оплати за непоставлений товар не посилається на положення ст.1212 ЦК України. Посилання на зазначену норму позивач використовує виключно як підставу для вимог про повернення обладнання. Дані обставини підтверджується змістом позовної заяви, які під час апеляційного перегляду необхідно додатково дослідити.
На думку апелянта, суд під час розгляду справи не застосував насамперед норму ч. 1 ст. 267 ГК України, невірно оцінив подані позивачем докази, не встановив та не надав    оцінку фактам наявності вимог позивача про виконання обов`язку відповідачем виконати свої зобов`зання та повернути суму заборгованості з попередньої оплати.
Фактично сторонами спору не було встановлено строків поставки. В той же час у відповідності ч. 1 ст. 267 ГК України договір поставки може бути укладений на один рік, на строк більше одного року або на інший строк, визначений угодою сторін. Якщо в договорі строк його дії не визначений він вважається укладеним на один рік.
Таким чином, як вважає скаржник, хоча сторони і не встановили строків поставки, однак в силу прямої вказівки норми закону (ч. 1 ст. 267 ГК України ) між сторонами мали місце укладені договори поставки строком на 1 рік.  Саме в межах річного строку сторони в силу вимог ч. 1 ст. 631 ЦК України, зобов`язані були виконати свої зобов`язання.
Позивач, враховуючи, що товар не поставляється більш ніж півроку, маючи обгрунтовані сумніви щодо можливості виконати зобов`язання з поставки товару відповідачем, звернувся до останнього з вимогою про повернення передплати (вих №2505 від 25.05.2020) повернути Товариству в семиденний строк грошові кошти у сумі 1  268  900,40 грн., сплачені останнім в якості попередньої оплати за вказаним договором за товар. Однак відповідач відповіді не надав, що змусило позивача звернутись до суду із зазначеним позовом.
Апелянт звертає увагу на те, що позивач у відповіді на відзив (вих №01/05-20 від 05.10.2020р.) додатково вимагав від відповідача з дня отримання відповіді на відзив поставити товар протягом 7 (семи) днів, а у разі невиконання законних вимог повернути позивачу попередню оплати за не поставлений товар та обладнання, яке використовується для індивідуального виготовлення залізобетонних виробів - плит. Однак і ця вимога залишилась без відповіді та задоволення.
Вказані обставини суд не врахував, не надав їм належної оцінки.
В частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо повернення позивачу металевих форм ПДН (6х2х0,14) у кількості 3 шт., апелянт вважає, що будь-яких доказів, котрі б підтверджували правомірні підстави передання та/або перебування у законному володінні відповідача вищевказаних форм сторонами надано не було, відповідно зазначені форми було передано без належних правових підстав, однак суд належну оцінку встановленому не дав, не застосував положення ст.1212 ЦК і дійшов помилкового висновку про відсутність підстав в задоволені позову в цій частині.
04.01.2021 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №922/2748/20 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Пушай В.І., суддя Зубченко І.В.(т.2.,а.с.59).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 по справі №922/2748/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Варіант+" м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 17.11.2020 року у справі №922/2748/20, встановлено строк відповідачу та третій особі у справі до 02.02.2021 року включно, для подання відзиву на апеляційну скаргу( т.2, а.с.97-98).
Третя особа надіслала суду відзив на апеляційну скаргу у строк, встановлений судом та просила задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі (т.2, а.с.106).
Відповідач надіслав суду відзив на апеляційну скаргу у встановлений судом строк, в якому просив залишити рішення Господарського суду Харківської області від 17.11.2020р. у справі №922/2748/20 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, який судом розглянутий, прийнятий до уваги та залучений до матеріалів справи (т.2, а.с.115-119).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 року призначено справу №922/2748/20 до розгляду на   10.03.2021   о   10:30 год (т.2, а.с.113-114). 
09.03.2021 згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв`язку з відпусткою судді Зубченко І.В. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Чернота Л.Ф., суддя Пушай В.І. (т.2, а.с.127).
Позивач в призначене судове засідання 10.03.2021 не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи, проте звернувся до суду із клопотанням  про відкладення розгляду справи, посилаючись на поважну причину неприбуття у судове засідання.
Відповідач у судове засідання 10.03.2021р. з`явився, заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив судове рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Ухвалою САГС від 10.03.2021р. у даній справі колегія суддів відмовила позивачу у задоволенні клопотання про відкладення справи, оскільки учасник справи не позбавлений права надавати повноваження на представництво своїх інтересів будь-якій кількості осіб та будь-якому іншому представникові. У зв`язку із необхідністю додаткового дослідження матеріалів справи, з метою забезпечення рівності прав учасників процесу, а також враховуючи зміну складу суду, колегія суддів оголосила перерву у судовому засіданні до 24.03.2021р. о 10.30 год. (т.2, а.с.139-141).
У судовому засіданні, призначеному на 24.03.2021 апелянт підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив суд її задовольнити.
Третя особа у судовому засіданні 24.03.2021 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
У судовому засіданні 24.03.21 було оголошено перерву до 05.04.21, про що було повідомлено учасників справи під розписку. Явка в судове засідання визнана судом не обов`язковою.
У судовому засіданні 05.04.21 представник апелянта просив суд задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі.
Третя особа у судовому засіданні підтримала доводи апелянта та просила задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі.
Представники відповідача у судовому засіданні 05.04.21 заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили суд залишити без змін рішення суду.
Представник апелянта заявив усне клопотання про долучення до матеріалів справи вимоги від 25.03.21р., адресованої позивачу щодо повернення обладнання.
Суд апеляційної інстанції відмовив у задоволені даного клопотання з мотивів, передбачених ч. 3 ст. 269 ГПК України, що зафіксовано у протоколі судового засідання від 05.04.21 та підтверджено технічним записом фіксування судового засідання.
05.04.21 через канцелярію суду до початку судового засідання відповідачем були надані заперечення щодо пояснень апелянта у справі №922/2748/20, у додатках до яких були надані нові докази (т.2, а.с.164-165).
          У судовому засіданні представник відповідача просив залучити надані заперечення та  додані до них документи до матеріалів справи.
Судова колегія задовольнила клопотання відповідача частково, залучивши до матеріалів справи письмові заперечення щодо пояснень апелянта та відмовила у задоволені залучення нових доказів в силу вимог  ч. 3 ст. 269 ГПК України, що зафіксовано  в протоколі судового засідання та підтверджено технічним записом фіксування судового засідання.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, приймаючи до уваги пояснення апелянта, третьої особи та відповідача, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, встановила наступне.
10.07.2017р. між Приватним акціонерним товариством «Куряжський домобудівельний комплекс» (за договором - постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Варіант+» (за договором - покупець) був укладений договір поставки № У-77/17, за предметом якого постачальник зобов`язується виготовити і передати у власність покупця залізобетонні вироби індивідуального виготовлення відповідно до технічного завдання покупця, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити його вартість в порядку і на умовах, встановлений цим договором (п.1.1) (т.1, а.с.21-23).
Пунктом 1.4 договору встановлено, що асортимент товару, кількість, строки виготовлення та поставки узгоджуються сторонами в технічному завданні ( далі - заявка), яке підписується сторонами та є невід`ємною частиною цього договору.
Виготовлення товару здійснюється на підставі заявки покупця (п.2.1 договору).
На кожну окрему партію товару надається заявка покупця та специфікація постачальника та виставляється рахунок- фактура, які є невід`ємною частиною договору (п.2.2 договору).
Зі змісту п.3.3 постачання товару здійснюється партіями відповідно до потреб покупця, згідно заявок, в яких погоджується періодичність та строки поставки товару. Сторони можуть також встановити графік поставок.
Ціна на товар вказується в рахунках-фактурах та специфікаціях (п.5.1 договору).
Оплата за товар проводиться в такому порядку: 100% попередня оплата (п.5.2 договору).
У випадку порушення термінів поставки товару постачальник виплачує покупцеві пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості непоставленого товару за кожен день прострочення (п.6.3 договору).
Пунктом 7.1. договору встановлено, що цей договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31 грудня 2017 року, у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. 
Договір підписаний у встановленому порядку сторонами.
Додатковою угодою № 1 до договору поставки №У-77/17 від 10.07.2017р. п.7.1 договору викладено в наступній редакції: «Цей договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2018р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Інші умови залишаються без змін» (т.1, а.с.24).
                                                                                                    Як стверджує позивач та вбачається з матеріалів справи відповідач виставив позивачу наступні рахунки фактури:
- № 828 від 26.07.2019 на суму 342 000,36 грн на оплату плит ПДН-А 800(6мх2м) в кількості 45 шт., по ціні 6 333, 34 грн. (без ПДВ);
- № 831 від 30.07.2019 на суму 402 800,42 грн. на оплату плит ПДН-А 800(6мх2м) в кількості 53 шт., по ціні 6 333, 34 грн. (без ПДВ);
- №1090 від 17.09.2019 на суму 492 600,00 грн на оплату плит ПДН-А 800(6мх2м) в кількості 62 шт., по ціні 6625, 00 грн. (без ПДВ);
- № 1092 від 26.09.2019 на суму 251 200,13 грн на оплату плит ПДН-А 800(6мх2м) в кількості 32 шт., по ціні 6 541, 67 грн. (без ПДВ) (т.1, а.с.25-28).
В зазначених рахунках-фактурах немає жодного посилання на договір поставки № У-77/17 від 10.07.2017р.
В свою чергу позивач платіжними дорученнями здійснив наступні попередні оплати за товар на загальну суму 1 318 900,60 грн, а саме:
- 26.07.2019 № 95 (Сплата за плити по р/ф № 828 від 26.07.19) на суму              170 000,00 грн;
- 26.07.2019  № 110 (Сплата за плити по р/ф N 828 від 26.07.19) на суму                 2 000,36 грн;
- 30.07.2019 № 111 (Сплата за плити ги по р/ф N 831 від 30.07.19) на суму  98 800,11 грн;
- 02.08.2019 № 1 (Сплата за плити по р/ф N 831 від 30.07.19) на суму                  304 000,00 грн;
- 17.09.2019 № 116 (Сплата за плити по р/ф N 1090 від 17.09.19) на суму  318 000,00 грн;
- 18.09.2019. № 117 (Сплата за плити по р/ф N 1090 від 17.09.19) на суму 127 200,00 грн:
- 1 8.09.2019 № 100 (Сплата за плити по р/ф N 1090 від 17.09.19) на суму       47 700,00 грн;
- 26.09.2019 № 120 (Сплата за плити по р/ф N 1092 від 26.09.19) на суму  251 200,13 грн (т.1, а.с.70-77).
Також, позивач звертає увагу, що згідно платіжного доручення № 95 від 26.07.2019  на суму 170 000,00 грн від ТОВ "ВАРИАНТ+" надійшла оплата з призначенням платежу: "Оплата за плити згідно рах. № 828 від 26.07.2019 р., а Постачальник (відповідач) відвантажив товар частково: 02.10.2019  на суму                      34 800,07 по видатковій накладній №1012 та 15.11.2019 на суму 15 200,02 грн. по видатковій накладній № 1201, а на залишок у сумі 119 999,86 грн товар так і не був поставлений. Таким чином, сума попередньої оплати за непоставлений товар по платіжному дорученню №95 від 26.07.2019 становить 119 999,85 грн.
Позивачем було направлено відповідачу вимогу про повернення попередньої оплати від 25.05.2020р. вих №2505, в якій останній повідомив про односторонню відмову від зазначеного договору в частині прийняття товару на загальну суму 1  268  900,45 грн. та вимагав протягом семи днів з моменту отримання вимоги повернути ТОВ «Варіант+» грошові кошти у сумі 1  268  900,45 грн., сплачені в якості попередньої оплати за вказаним договором  за товар у зв`язку з невиконанням та порушенням постачальником умов договору (т.1, а.с.101-103).
Крім цього, позивач надіслав відповідачу вимогу про повернення обладнання від 25.05.2020р. вих. 2406, в якій вимагав повернути обладнання загальною вартістю 780  000,00 грн. у семиденний строк, яке було завезено на територію ПАТ «Куряжський домобудівельний комплекс»   для спільної діяльності в рамках договору постачання (т.1, а.с.104-105).
Докази направлення вимог містяться на а.с.106 т. 1.
З огляду на викладене з урахуванням лише часткового виконання зобов`язань з поставки з боку відповідача, існує заборгованість відповідача перед позивачем за оплачений, але непоставлений товар в розмірі 1 268 900,45 грн.
Крім того, позивач просив суд зобов`язати відповідача повернути позивачу обладнання загальною вартістю 780 000,00 грн., яке використовувалось для індивідуального виготовлення залізобетонних виробів для ТОВ «Варіант+» за договором поставки № У-77/17.
У зв`язку з тим, що позивач вважає  порушеним його право стосовно неповернення попередньої оплати за непоставлений у строк товар, а також відносно обладнання, що знаходиться у відповідача, яке використовувалось за договором поставки №У-77/17 від  10.07.2017р., останній звернувся до суду  із позовом про стягнення з відповідача суми заборгованості у розмірі 1  317  021,57 грн., яка складається із суми заборгованості 1  268  900,45 грн.., пені 38  968,40 грн. та 3% річних у сумі 9  152,72 грн. та зобов`язання відповідача повернути позивачу обладнання, загальна вартість якого складає 780  000 грн., яке використовувалось для індивідуального виготовлення залізобетонних виробів для позивача за договором поставки №У-77/17: металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 7 (сім) шт.; станок СМЖ 128Б у кількості 1 (одна) шт.; станок СМЖ 129 у кількості 1 (одна) шт.; металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 4 (чотири) шт..; металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 3 (три) шт.

До закінчення підготовчого провадження, позивач подав суду заяву про зміну підстав позову (т.1, а.с.204-210), в якій  наполягав, що протягом 2019 року між позивачем та відповідачем було укладено ряд правочинів - договорів поставки, на підтвердження укладання та виконання яких відповідач виставив позивачу рахунки-фактури:
- № 828 від 26.07.2019 на суму 342 000,36 грн на оплату плит ПДН-А 800(6мх2м) в кількості 45 шт., по ціні 6 333, 34 грн. (без ПДВ);
- № 831 від 30.07.2019 на суму 402 800,42 грн. на оплату плит ПДН-А 800(6мх2м) в кількості 53 шт., по ціні 6 333, 34 грн. (без ПДВ);
- №1090 від 17.09.2019 на суму 492 600,00 грн на оплату плит ПДН-А 800(6мх2м) в кількості 62 шт., по ціні 6625, 00 грн. (без ПДВ);
- № 1092 від 26.09.2019 на суму 251 200,13 грн. на оплату плит ПДН-А 800(6мх2м) в кількості 32 шт., по ціні 6 541, 67 грн. (без ПДВ).
В свою чергу позивач платіжними дорученнями здійснив наступні попередні оплати за товар на загальну суму 1 318 900,60 грн, а саме:
- 26.07.2019 № 95 (Сплата за плити по р/ф № 828 від 26.07.19) на суму              170 000,00 грн;
- 26.07.2019  № 110 (Сплата за плити по р/ф N 828 від 26.07.19) на суму                 2 000,36 грн;
- 30.07.2019 № 111 (Сплата за плити  по р/ф N 831 від 30.07.19) на суму  98 800,11 грн;
- 02.08.2019 № 1 (Сплата за плити по р/ф N 831 від 30.07.19) на суму                  304 000,00 грн;
- 17.09.2019 № 116 (Сплата за плити по р/ф N 1090 від 17.09.19) на суму  318 000,00 грн;
- 18.09.2019. № 117 (Сплата за плити по р/ф N 1090 від 17.09.19) на суму 127 200,00 грн:
- 1 8.09.2019 № 100 (Сплата за плити по р/ф N 1090 від 17.09.19) на суму       47 700,00 грн;
- 26.09.2019 № 120 ( Сплата за плити по р/ф N 1092 від 26.09.19) на суму  251 200,13 грн (т.1, а.с.70-77). 
У зазначеній заяві позивач вказав, що фактично сторонами не було встановлено строків поставки. В той же час у відповідності до ч. 1 ст. 267 ГК України договір поставки може бути укладений на один рік, на строк більше одного року (довгостроковий) або на інший строк, визначений угодою сторін.
Позивач вважає, що хоча сторони і не встановили строків поставки, однак в силу вказівки норми закону між сторонами мали місце укладені договори поставки строком дії на 1 рік. Саме в межах річного строку сторони зобов`язані були виконати свої зобов`язання.
Позивач вважає, що відповідач, прийнявши належне виконання з боку позивача, порушив свої зобов`язання та не поставив товар позивачу протягом одного року з моменту повної оплати товару.

Стосовно позовної вимоги щодо повернення майна, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.
10.07.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Вариант+" (надалі - Покупець) та Приватним акціонерним товариством "Куряжський домобудівельний комплекс" (надалі - Постачальник) був укладений договір поставки № У-77/17 (надалі -Договір).
Згідно з п.1.1. Договору Постачальник у порядку і на умовах, передбачених договором, зобов`язується виготовити і передати у власність Покупця, залізобетонні вироби індивідуального виготовлення відповідно до технічного завдання ГІокупця, а Покупець прийняти товар і сплатити його вартість в порядку і на у мовах, визначений цим Договором.
Як стверджують сторони, в рамках договору та домовленостей сторін Постачальник зобов`язався виготовити для Покупця залізобетонні вироби індивідуального виготовлення. Для зменшення вартості виробів сторони домовилися про надання Покупцем власного обладнання в користування Постачальнику для виробництва залізобетонних виробів індивідуального виготовлення за Договором, що не заперечується відповідачем.
У відповідності до додаткової угоди № 1 від 29.12.2017 до Договору строк його дії погоджений сторонами до 31.12.2018.
На виконання досягнутої угоди між сторонами позивачем було завезено на територію відповідача наступне обладнання:
- металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 7 штук, що підтверджує Акт ввозу товарно - матеріальних цінностей від 05.07.2017, довіреність б/н від 05.07.2017;
- станок СМЖ 128Б у кількості 1 шт. та станок СМЖ 129 у кількості 1 шт., що підтверджує Акт ввозу товарно - матеріальних цінностей від 12.04.2018, довіреність б/н від 12.04.2018;
- металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 4 штуки, що підтверджує Акт ввозу товарно - матеріальних цінностей від 01.12.2018, довіреність б/н від 01.12.2018.
Вищевказане обладнання позивач прийняв у тимчасове володіння і користування, що підтверджується наступними обставинами.
05.07.2017 між громадянином ОСОБА_1 (надалі - Орендодавець, третя особа у справі) та  Товариством з обмеженою відповідальністю "Вариант+" (надалі - Орендар, позивач) було укладено договір оренди майна №01/17 (надалі - договір), відповідно до умов якого Орендодавець надає, а Орендар приймає у тимчасове володіння і користування майно: металеві форми ПДН (6х2х0,14) у кількості 7 штук (п.1.1. договору).
Термін дії цього договору встановлюється з моменту підписання і діє по 04 червня 2020 року (т.1, а.с.81-82).
05 липня 2017 року на виконання умов договору оренди майна  фізична особа ОСОБА_1 передав ТОВ «Варіант+» металеві форми ПДН (6х2х0,14) у кількості 7 штук, що підтверджується актом приймання - передачі майна, оціночна вартість майна складає 210000,00 грн. (т.1, а.с. 83).
                                                                                                              Зі змісту довіреності від 05.07.2017р. вбачається, що ТОВ «Варіант+» в особі директора Добрянського Ю.М. цією довіреністю уповноважує заступника директора ОСОБА_1 перемістити металеві форми ПДН (6х2х0,14) у кількості 7 (сім) штук на територію ПАТ «КДБК» за адресою: вул.Кільцева,41, смт Пісочин, Харківська область (т.1, а.с.84).
                                                                                Актом ввозу товарно-матеріальних цінностей на територію АТ «КДБК» від 05.07.2017р. підтверджено завезення металевих форм б/у ПДН (габарити 6х2х0,14) у кількості 7 шт. (т.1, а.с.85).
12.04.2018 між громадянином ОСОБА_1 (надалі - Орендодавець) та  Товариством з обмеженою відповідальністю "Вариант+" (надалі - Орендар) було укладено договір оренди майна №02/18 (надалі - договір), відповідно до умов якого Орендодавець надає, а Орендар приймає у тимчасове володіння і користування майно: станок СМЖ 128Б у кількості 1 штука; станок СМЖ 129 у кількості 1 штука (п.1.1. договору).
Термін дії цього договору встановлюється з моменту підписання і діє по 12 липня 2020 року.
12 квітня 2018 року ОСОБА_1 передав позивачу станок СМЖ 128Б у кількості 1 штука; станок СМЖ 129 у кількості 1 штука, що підтверджується актом приймання - передачі майна (т.1, а.с. 88).
Довіреністю від 12.04.2018 директор ТОВ «Варіант+» уповноважує заступника директора ОСОБА_1 перемістити станок СМЖ 128Б у кількості 1 штук та станок СМЖ 129 у кількості 1 шт. на територію ПАТ «КДБК» за адресою: вул.Кільцева,41, смт Пісочин, Харківська область (т.1, а.с.89).
          Актом ввозу товарно-матеріальних цінностей на територію АТ «КДБК» від 12.04.2018р. підтверджено завезення станка СМЖ 1298Б у кількості 1 штук та станка СМЖ 129 у кількості 1 шт. (т.1, а.с.90).
01.12.2018 між громадянином ОСОБА_1 (надалі - Орендодавець) та  Товариством з обмеженою відповідальністю "Вариант+" (надалі - Орендар) було укладено договір оренди майна №03/18 (надалі - договір), відповідно до умов якого Орендодавець надає, а Орендар приймає у тимчасове володіння і користування майно: металеві форми ПДН (6х2х0,14) у кількості 4 штук (п.1.1. договору).
Термін дії цього договору встановлюється з моменту підписання і діє по 31 липня 2020 року.
01 грудня 2018 року ОСОБА_1 передав ТОВ «Варіант+» металеві форми ПДН (6х2х0,14) у кількості 4 штук, що підтверджується актом приймання - передачі майна (т.1,а.с. 93).
Довіреністю від 01.12.2018 директор ТОВ «Варіант+» уповноважує заступника директора ОСОБА_1 перемістити металеві форми ПДН (6х2х0,14). У кількості 4 штук на територію ПАТ «КДБК» за адресою: вул.Кільцева,41, смт Пісочин, Харківська область (т.1, а.с.94).
Актом ввозу товарно-матеріальних цінностей на територію АТ «КДБК» від 01.12.2018р. підтверджено завезення форми ПДН б/у в кількості 4 шт. (т.1, а.с.95).
07.05.2019 між громадянином ОСОБА_1 (надалі - Орендодавець) та  Товариством з обмеженою відповідальністю "Вариант+" (надалі - Орендар) було укладено договір оренди майна №04/19 (надалі - договір), відповідно до умов якого Орендодавець надає, а Орендар приймає у тимчасове володіння і користування майно: металеві форми ПДН (6х2х0,14) у кількості 3 штук (п.1.1. договору).
Термін дії цього договору встановлюється з моменту підписання і діє по 06 серпня 2020 року.
07 травня 2019 року ОСОБА_1 передав ТОВ «Варіант+» металеві форми ПДН (6х2х0,14) у кількості 3 штук, що підтверджується актом приймання - передачі майна (т.1,а.с. 98).
Довіреністю від 07.05.2019 директор ТОВ «Варіант+» уповноважує заступника директора ОСОБА_1 перемістити металеві форми ПДН (6х2х0,14). У кількості 3 штук на територію ПАТ «КДБК» за адресою: вул.Кільцева,41, смт Пісочин, Харківська область (т.1, а.с.99).
Актом ввозу товарно-матеріальних цінностей на територію АТ «КДБК» від 07.05.2019р. підтверджено завезення форми ПДН б/у в кількості 3 шт. (т.1, а.с.100).
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , який залучений в даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, є заступником директора ТОВ «Варіант+», що підтверджено наданими ним поясненнями та наказом №2-к від 21.02.2017р., а також підтверджено у судовому засіданні особисто третьою особою (т.1, а.с.119-126).
Крім того, обладнання, яке є спірним в даній справі, належить                  ОСОБА_1 на праві власності, що підтверджено розрахунковими квитанціями та накладними №24 від 12.01.2017р Станок СМЖ 129 у кількості 1 шт. на суму 150  000,00 грн., № 26 від 16.01.2017р. металева форма ПДН (6х2х0,14) у кількості 7 шт. на суму 210  000,00 грн., № 31 від 20.01.2017р металева форма ПДН (6х2х0,14) у кількості 3 шт. на суму 150  000 грн.,., № 41 від 17.02.2017р. металева форма ПДН (6х2х).14) у кількості 4 шт. на суму 120  000,00 грн.,; №46 від 21.02.2017р. Станок СМЖ 128Б у кількості 1 шт. на суму 150  000,00 грн. та самою третьої особою у судовому засіданні (т.1, а.с.120-131).
У позовній заяві про зміну підстав позову позивач посилається на те, що він у відповіді на відзив (вих.№01/05-20 від 05.10.2020) додатково вимагав від відповідача з дня отримання цієї відповіді на відзив поставити товар протягом 7 (семи) днів, а у разі невиконання законних вимог повернути позивачу попередню оплати за непоставлений товар та обладнання, яке використовувалось для індивідуального виготовлення залізобетонних виробів, яка залишена без відповіді відповідачем.
За таких обставин позивач просив суд стягнути з відповідача на користь позивача загальну суму заборгованості   у розмірі 1317021,57 грн., яка складається з заборгованості у розмірі 1  268 900,45 грн., пені у сумі 38  968,40 грн. та 3% річних у сумі 9  152,72 грн. за період з 26.05.2020 по 21.08.2020  та зобов`язати відповідача повернути позивачу обладнання, загальна вартість якого складає 780  000 грн., яке використовувалось для індивідуального виготовлення залізобетонних виробів для позивача за договором поставки №У-77/17: металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 7 (сім) шт.; станок СМЖ 128Б у кількості 1 (одна) шт.; станок СМЖ 129 у кількості 1 (одна) шт.; металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 4 (чотири) шт..; металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 3 (три) шт.
Відповідно до вимог ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених  статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.
Згідно з частиною 1, пунктом 1 частини 2  статті 11 Цивільного кодексу України  цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частинами 1, 4  статті 202 Цивільного кодексу України  визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.
Відповідно до частини 1  статті 174 Господарського кодексу України  господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Частина 1  статті 626 Цивільного кодексу України  передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з частиною 1  статті 205 Цивільного кодексу України  правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.
Частинами 1, 2  статті 180 Господарського кодексу України  визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Відповідно до частини 1  статті 181 Господарського кодексу України  допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.
Згідно з частиною 1  статті 207 Цивільного кодексу України  правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.
Позивач в заяві про зміну підстав позову наполягав, що протягом 2019 року між позивачем та відповідачем було укладено ряд правочинів - договорів поставки, на підтвердження укладання та виконання яких відповідач виставив позивачу рахунки-фактури.
Разом з тим, судом апеляційної інстанції з`ясовано та підтверджено  бухгалтерською довідкою позивача від 20.08.2020р. № 20/08/20-01, яка підписана директором ТОВ «Варіант+», що всі платежі (попередньої оплати) за договором поставки №У-77/17 від 10.07.2018, які були проведені та відображені в бухгалтерському обліку підприємства за банківськими виписками та частково поставленого товару по видатковим накладним стосуються і спірного в даній справі періоду протягом 2019 року (з липня по жовтень), тобто спірні правовідносини є тривалими та виникли з умов укладеного договору (т.1, а.с.78-79).
Згідно п.3.8 Інструкції  про безготівкові розрахунки в України в національній валюті», затвердженої постановою правління НБУ від 21.01.2004р. № 22, за яким реквізит «Призначення платежу» платіжного доручення заповнюється платником так, щоб надавати повну інформацію про платіж та документи, на підставі яких здійснюється перерахування коштів отримувачу. Повноту інформації визначає платник з урахуванням вимог законодавства України.
Саме на позивача покладається обов`язок визначення повної та достовірної інформації щодо сплачених ним коштів та підставу їх перерахування за платіжними дорученнями №95 від 26.07.2019р. на суму 170  000,00 грн., №110 від 26.07.2019р. на суму 2000,36 грн., № 111 від 30.07.2019р. на суму 98800,11 грн., №1 від 02.08.2019р. на суму 30400,00 грн., №116 від 17.09.2019р. на суму 318  000,00 грн., № 117 від 18.09.2019р. на суму 127200,00 грн.№ 100 від 18.09.2019р. на суму 47700,00 грн.№ 120 від 26.09.2019 на суму 251200,13 грн. (т.1, .а.с.70-77).
Дані платіжні доручення у призначенні платежів містять посилання на рахунки фактури, які є спірними в даних правовідносинах: №828 від 26.07.2019р. (п/д № 95 від 26.07.2019р. п/д № 110 від 26.07.2019р.), №831 від 30.07.2019 (п/д №111 від 30.07.2019, п/д № 1 від 02.08.2019), № 1090 від 17.09.2019 (п/д № 116 від 17.09.2019, п/д №117 від 18.09.2019, п/д №100 від 18.09.2019),№ 1092 від 26.09.2019 (п/д № 120 від 26.09.2019).
Позивач звертає увагу суду, що згідно платіжного доручення № 95 від 26.07.2019  на суму 170 000,00 грн від ТОВ "ВАРИАНТ+" надійшла оплата з призначенням платежу: "Оплата за плити згідно рах. № 828 від 26.07.2019 р., а Постачальник (відповідач) відвантажив товар частково: 02.10.2019  на суму                            34 800,07 по видатковій накладній №1012 та 15.11.2019 на суму 15 200,02 грн. по видатковій накладній № 1201, а на залишок у сумі 119 999,86 грн товар так і не був поставлений.
В зазначених рахунках фактурах відсутнє посилання на договір поставки №У-77/17 від 10.07.2017р., який згідно Додаткової угоди №1 до договору діяв до 31.12.2018р.
З пояснень відповідача вбачається, що  в 2019 році, незважаючи на закінчення календарного терміну дії договору, сторони продовжували вчиняти фактичні дії, направлені на його виконання, а саме позивач робив усні замовлення, на підставі яких відповідач формував та направляв позивачу рахунки-фактури, які позивач оплачував, а відповідач, відповідно, передавав позивачу товар у відповідності до видаткових накладних.
Також сторонами у судовому засіданні було підтверджено, що крім договору поставки між ними існували і інші господарські відносини.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає висновок суду першої інстанції про те, що між сторонами у спірний період було укладено договір поставки у спрощений спосіб таким, що  відповідає обставинам справи.
          Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
За приписами ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України, ст. 174 Господарського кодексу України зобов`язання виникають, зокрема, з договору. 
Відповідно до приписів ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
Згідно з ч.1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. 
Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами. 
Згідно із ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
До договору поставки застосовуються загальні положення договору про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
У відповідності до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму Згідно з ч. 5 ст. 265 ГК України поставка товарів без укладення договору поставки може здійснюватися лише у випадках і порядку, передбачених законом.
Частиною 2 ст. 266 ГК України передбачено, що загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.
Таким чином, договір поставки є особливим видом договорів купівлі-продажу, який характеризується тривалістю відповідних правовідносин між суб`єктами господарювання.
Статтями 525,526 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з ч.1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч.2 ст. 530 Цивільного кодексу України).
Згідно ч. 1 ст.693 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання  продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплати у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором - у строк, визначений  відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті  538 цього Кодексу.
Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати, не передав в товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати (ч.2 ст. 693 ЦК України).
Виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар, який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2018р у справі № 910/12382/17).
Зі змісту зазначеної норми права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. А в разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключним правом покупця, а не продавця. Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
Тому, висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволені вимоги стосовно повернення суми попередньої оплати з підстав  відсутності доказів щодо передачі товару у встановлений строк, колегія суддів вважає помилковим.
Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову. 
Зазначена правова позиція викладена в постанові ВС у складі КГС  від 07.02.2018р. у справі № 910/5444/17.
З матеріалів справи вбачається, що вимога позивача від 25.05.2020р. №2505 щодо повернення попередньої оплати була направлена відповідачу, але залишена без відповідного реагування та грунтувалася на  невиконанні умов договору поставки №У-77/17 від 10.07.2017р. з посиланням на платіжні доручення, на підставі яких була здійснена оплата виставлених відповідачем рахунків фактур в 2019 році (т.1, а.с.101-103).
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що  вимога позивача щодо повернення попередньої оплати у спірних правовідносинах була реалізована позивачем внаслідок подання зазначеного позову до суду.
У позовній заяві про зміну підстав позову позивач посилається на те, що він у відповіді на відзив (вих.№01/05-20 від 05.10.2020) додатково вимагав від відповідача з дня отримання цієї відповіді на відзив поставити товар протягом 7 (семи) днів, а у разі невиконання законних вимог повернути позивачу попередню оплату за непоставлений товар та обладнання, яке використовувалось для індивідуального виготовлення залізобетонних виробів, яка залишена без відповіді відповідачем.
Судова колегія вважає, що вказану вимогу не можна оцінювати в розумінні      ч. 2 ст. 530 ЦК України, оскільки на момент звернення з позовом до суду особа звертається за захистом вже порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів.
Тому доводи апелянта з цього приводу судом апеляційної інстанції відхиляються.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України чині міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства України.
Законом України ,,Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" №475/97- ВР від 17 липня 1997 року ратифіковано Конвенцію про захист прав і основних свобод людини 1950 року. Перший протокол та протоколи № 2, 4, 7, 11 до Конвенції.
Відповідно до ст.17 Закону України ,,Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з справ людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, у справах "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії" від 23.10.1991, "Федоренко проти України" від 01.06.2006 зазначив, що відповідно до прецедентного права органів, що діють на підставі Конвенції, право власності може бути "існуючим майном" або коштами, включаючи позови, для задоволення яких позивач може обґрунтовувати їх принаймні "виправданими очікуваннями" щодо отримання можливості ефективного використання права власності.
У межах вироблених ЄСПЛ підходів до тлумачення поняття "майно", а саме в контексті статті 1 Першого протоколу до  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це поняття охоплює як "наявне майно", так і активи, включаючи право вимоги, з посиланням на які заявник може стверджувати, що він має принаймні законні очікування щодо ефективного здійснення свого "права власності".
Статтю 1 Першого протоколу Конвенції можна застосовувати для захисту "правомірних (законних) очікувань" щодо певного стану речей (у майбутньому), оскільки їх можна вважати складовою частиною власності.
Отже, відсутність дій відповідача щодо поставки товару, надає позивачу право на "законне очікування", що йому будуть повернуті кошти попередньої оплати.    Не повернення відповідачем цих коштів прирівнюється до порушення права на мирне володіння майном (рішення ЄСПЛ у справах "Брумареску проти Румунії" (п. 74), "Пономарьов проти України" (п. 43), "Агрокомплекс проти України" (п. 166).
Виходячи з наведеного, судова колегія  вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні вимог стосовно повернення попередньої оплати у розмірі 1  268  900,45 грн., розмір якої обгрунтований та документально підтверджений.
Крім того, позивач наполягає на порушенні відповідачем строку поставки товару та  просить суд стягнути пеню у розмірі 38  968, 40 грн. у заяві про зміну підстав позову.
В обгрунтування цієї вимоги апелянт посилається на ст. 267 ГК України, яка встановлює строки і порядок поставки.
Відповідно до ч.1 ст.631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Поняття "строк дії договору" та "строк виконання зобов`язання" не є тотожними поняттями.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2019 по справі №910/16750/18.
Правові наслідки порушення зобов`язання встановлені статтею 611 Цивільного кодексу України. Відповідно до частини 1 вказаної статті, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.
За змістом частини першої статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.
Частиною 1 ст. 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
За змістом ст. 217 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції та адміністративно-господарські санкції.
Відповідно до ч.1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Згідно з ч.1 та ч.3 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання
З огляду на те, що укладені у спрощений спосіб договірні відносини сторін не передбачають такої міри відповідальності як стягнення пені, підстав для задоволення вимог щодо  її стягнення  не вбачається.
Стосовно заявлених позовних вимог про стягнення з відповідача 9152,72 грн. - 3% річних,  судова колегія зазначає наступне.
Згідно зі ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
При цьому у статті 625 ЦК України визначені загальні правила відповідальності за порушення будь-якого грошового зобов`язання незалежно від підстав його виникнення. Приписи цієї статті поширюються на всі види грошових зобов`язань, якщо інше не передбачено договором або спеціальними нормами закону, який регулює, зокрема, окремі види зобов`язань.
Не є таким випадком із загального правила випадок, коли покупець має право вимагати повернення суми попередньої оплати на підставі частини другої статті 693 ЦК України.
З огляду на таку юридичну природу правовідносин сторін як грошових зобов`язань на них поширюється дія положень частини другої статті 625 ЦК України.
Вказана правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду  від 22.09.2020р. у справі №918/631/19.
Таким чином, у відповідача (постачальника, продавця) виникло зобов`язання повернути позивачу (покупцю) суму попередньої оплати (тобто сплатити грошові кошти) відповідно до частини другої ст. 693 ЦК України, частини другої ст.530 ЦК України з наступного дня після спливу строку, визначеного у вимозі щодо повернення грошових коштів, а саме з урахуванням поштового пробігу, семиденного строку та вихідних днів, з 08.06.2020 по 21.08.2020р.
Таким чином, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача 3% річних за період 08.06.2020 по 21.08.2020  підлягають задоволенню частково, у сумі 7  718,00 грн.
Щодо вимоги позивача щодо зобов`язання відповідача повернути позивачу обладнання, загальна вартість якого складає 780  000 грн., яке використовувалось для індивідуального виготовлення залізобетонних виробів для позивача за договором поставки №У-77/17.
Зі змісту наданої позивачем заяви про зміну підстав позову вбачається, що після припинення виконання  своїх зобов`язань за договором (припинення виготовлення та поставки виробів), закінчення строку дії договору 31.12.2018 та неповернення обладнання на вимогу позивача підстава, на якій відповідач отримав обладнання без достатньої правової підстави, припинилась (відпала).
Як стверджує позивач на даний час відповідач володіє обладнанням без достатньої правової підстави, і  на його думку, відповідач зобов`язаний повернути позивачу обладнання: металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 7 (сім) шт.; станок СМЖ 128Б у кількості 1 (одна) шт.; станок СМЖ 129 у кількості 1 (одна) шт.; металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 4 (чотири) шт..; металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 3 (три) шт.
За висновком суду першої інстанцій, який в цій частині задовольнив позовні вимоги частково, металеві форми ПДН (6х2х0,14) у кількості 3 штук не були передані відповідачу для виконання зобов`язання за договором поставки №У-77/17 від 10.07.2017, оскільки останній припинив свою дію 31 грудня 2018 року. Таким чином, вимоги позивача про повернення йому металевих форм ПДН (6x2x0,14) у кількості 3 (три) шт. не підлягають задоволенню.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду, який зроблено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та невідповідністю висновку, вкладеному у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи з наступного.
Позивач наполягає на тому, що для зменшення вартості виробів сторони домовились про надання покупцем власного обладнання в користування постачальнику для виробництва залізобетонних виробів індивідуального виготовлення в межах укладеного договору поставки.
Судом апеляційної інстанції було встановлено, що договором поставки №У-77/17 від 10.07.2017р. взагалі не передбачено передання  спірного або будь-якого іншого обладнання. Тобто зміст спірних правовідносин в частині   вимог щодо зобов`язання повернення обладнання відповідачем не охоплюється договором, а витікає з домовленості сторін щодо спільної діяльності надання покупцем власного обладнання в користування постачальнику для виробництва залізобетонних виробів індивідуального виготовлення.
Як було з`ясовано та підтверджено матеріалами справи власником спірного обладнання є третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 , який в подальшому на підставі договорів оренди з позивачем надав це обладнання позивачу в оренду, у  тимчасове володіння і користування.
За вказівкою директора підприємства позивача, ОСОБА_1 , який займає посаду заступника директора, згідно актів ввозу передав майно     відповідачу, проти чого сторони не заперечують.
У судовому засіданні представник позивача не навів законних підстав володіння спірним обладнання , а третя особа, ОСОБА_1 підтвердив, що він є власником цього майна.
У відповідності до частини першої  статті 1212 ЦК України  особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Пунктом 1 частини першої  статті 1214 ЦК України  визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, зобов`язана відшкодувати всі доходи, які вона одержала або могла одержати від цього майна з часу, коли ця особа дізналася або могла дізнатися про володіння цим майном без достатньої правової підстави. Із цього часу вона відповідає також за допущене нею погіршення майна.
Положення  глави 83 ЦК України  застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Виходячи зі змісту зазначеної норми можна виокремити особливості змісту та елементів кондикційного зобов`язання.
Характерною особливістю кондикційних зобов`язань є те, що підстави їх виникнення мають широкий спектр: зобов`язання можуть виникати як із дій, так і з подій, причому з дій як сторін зобов`язання, так і третіх осіб, із дій як запланованих, так і випадкових, як правомірних, так неправомірних. Крім того, у кондикційному зобов`язанні не має правового значення чи вибуло майно, з володіння власника за його волею чи всупереч його волі, чи є набувач добросовісним чи недобросовісним.
Ознаки, характерні для кондикції, свідчать про те, що пред`явлення кондикційної вимоги можна визнати належним самостійним способом захисту порушеного права власності, якщо: 1) річ є такою, що визначена родовими ознаками, у тому числі грошовими коштами; 2) потерпілий домагається повернення йому речі, визначеної родовими ознаками (грошових коштів) від тієї особи (набувача), з якою він не пов`язаний договірними правовідносинами щодо речі.
Таким чином, можна дійти висновку, що кондикція - це позадоговірний зобов`язальний спосіб захисту права власності або іншого речового права, який може бути застосований самостійно. Кондикція також застосовується субсидіарно до реституції та віндикації як спосіб захисту порушеного права у тому випадку, коли певна вимога власника (титульного володільця) майна не охоплюється нормативним урегулюванням основного способу захисту права, але за характерними ознаками, умовами та суб`єктним складом підпадає під визначення зобов`язання з набуття або збереження майна без достатньої правової підстави.
Відтак, права особи, яка вважає себе власником майна, підлягають захисту шляхом задоволення позову до володільця з використанням правового механізму, установленого  статтею 1212 ЦК України, у разі наявності правових відносин речово-правового характеру безпосередньо між власником та володільцем майна.
Така правова позиція висвітлена у постанові Верховного Суду України від 25.10.2017 у справі № 3-905гс17.
Враховуючи фактичні обставини справи та наведені норми законодавства, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність позовних вимог позивача щодо зобов`язання повернення відповідачем спірного обладнання, оскільки позивач не є власником цього обладнання,  та не володіє майном  з інших підстав (на момент звернення до суду, обладнання не було в нього в користуванні; дія договору оренди від 07.05.2019р. сплила 06.08.2020р., з позовом позивач звернувся 30.08.2020).
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване судове рішення ухвалено з неповним з`ясуванням обставин справи, невідповідністю висновків фактичним обставинам справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права, тому повинно бути скасовано, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, а апеляційна скарга - залишена без задоволення.
          Судові витрати підлягають розподілу відповідно до вимог ст. 129 ГПК України пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
          Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

                                                           ПОСТАНОВИВ:

           Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Варіант+" на рішення Господарського суду Харківської області від 17.11.2020  у справі №922/2748/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 17.11.2020  у справі №922/2748/20 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Варіант+"  до Приватного акціонерного товариства «Куряжський домобудівельний комплекс» про стягнення  заборгованості   у розмірі 1317021,57 грн., яка складається з заборгованості у розмірі 1  268 900,45 грн., пені у сумі 38  968,40 грн. та 3% річних у сумі 9  152,72 грн. за період з 26.05.2020 по 21.08.2020  та зобов`язання повернути обладнання, загальна вартість якого складає 780  000 грн., яке використовувалось для індивідуального виготовлення залізобетонних виробів для позивача за договором поставки №У-77/17: металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 7 (сім) шт.; Станок СМЖ 128Б у кількості 1 (одна) шт.; Станок СМЖ 129 у кількості 1 (одна) шт.; Металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 4 (чотири) шт.; Металеві форми ПДН (6x2x0,14) у кількості 3 (три) шт., задовольнити частково.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Куряжський домобудівельний комплекс» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Варіант+"  суму боргу у розмірі  1  276  618,45 грн., яка складається із суми попередньої оплати у розмірі  1  268  900,45 грн. та 3% річних у сумі 7  718,00 грн, судовий збір за подання позову у розмір 19  149,27 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовити.

Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

             Повний текст постанови складено   та підписано 12.04.2021.

Головуючий суддя                                                                    О.О. Радіонова

Суддя                                                                                           В.І. Пушай  

Суддя                                                                                           Л.Ф. Чернота