ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" травня 2021 р.           Справа№ 910/859/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Хрипуна О.О.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Мальченко А.О. 

при секретарі судового засідання Король Я.П., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020
(повний текст рішення складено 23.12.2020)
у справі № 910/859/20 (суддя Головіна К.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва"
про визнання незаконним та скасування рішення, стягнення 41 211,03 грн

за участю представників:
від позивача: Гапоненко В.В. 
від відповідача: Компанець Н.М. 

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "ВМ Трейдер" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - АТ "Українська залізниця") про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b, оформлене протоколом № 332/19Т від 09.12.2019, та стягнення збитків у сумі 41 211,03 грн, з яких: упущена вигода у сумі 36 438,60 грн, послуги з використання системи електронних закупівель у сумі 1 700,00 грн, страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції) у сумі 1 152,78 грн, страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору) у сумі 1 919,65 грн. 
В обґрунтування позовних вимог ТОВ "ВМ Трейдер" вказує на неправомірну відміну замовником (АТ "Укрзалізниця") процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b, переможцем якої став позивач, після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що є порушенням положень ст.ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі". Такі дії, на думку позивача, порушують його права та інтереси, як переможця торгів, у зв`язку із чим ТОВ "ВМ Трейдер" завдано збитки.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 в задоволенні позову відмовлено.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що звернення позивача із даним позовом про визнання незаконним та скасування рішення АТ "Укрзалізниця" про відміну процедури закупівлі без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору закупівлі не є ефективним способом захисту в розумінні вказаних вище положень, оскільки неспроможне захистити порушене право ТОВ "ВМ Трейдер".
Місцевий господарський суд також зауважив, що розрахунки суми упущеної вигоди позивача є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними доказами, що свідчать про конкретний розмір прибутку, який міг і повинен був отримати позивач, якщо б договір закупівлі був укладений. Грошові ж кошти у сумі 1 700,00 грн, 1 151,28 грн та 1 919,65 грн, що були сплачені позивачем в якості забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору, не є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України та ст. ст. 224, 225 ГК України, а являють собою обов`язкові платежі, які надали право позивачу прийняти участь у тендері. 
Не погодившись з рішенням, ТОВ "ВМ Трейдер" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на нез`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва в частині відмови у задоволенні позовної вимоги ТОВ "ВМ Трейдер" про визнання незаконним та скасування рішення філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" № 332/19Т від 09.12.2019; прийняти в цій частині нове рішення, яким визнати незаконним та скасувати рішення ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" № 332/19Т від 09.12.2019. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ВМ Трейдер" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/859/20, справу призначено до розгляду на 23.02.2021. Ухвалами Північного апеляційного господарського суду розгляд справи неодноразово відкладався. 
15.02.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому АТ "Українська залізниця" просить залишити судове рішення без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити з огляду на її безпідставність та необґрунтованість.
11.05.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ "ВМ Трейдер" про долучення до матеріалів справи копії постанови Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/836/20 для врахування висновків при розгляді справи № 910/859/20.
В судовому засіданні представник скаржника вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечив, наполягаючи на безпідставності позовних вимог.  
Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права в межах вимог апеляційної скарги встановила наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 14.06.2019 АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2019-06-14-000129-b щодо предмета закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ у кількості 55 210 шт., зі строком поставки товару - до 31.12.2019.
Відповідно до відомостей реєстру отриманих тендерних пропозицій у процедурі закупівлі UA-2019-06-14-000129-b серед інших осіб взяло участь ТОВ "ВМ Трейдер".
За результатами проведених торгів 07.08.2019 тендерним комітетом філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" було прийняте рішення, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 2872/283/-19-Т, згідно з яким переможцем аукціону UA-2019-06-14-000129-b визнано ТОВ "ВМ Трейдер" із ціновою пропозицією 3 839 303,40 грн. Також відповідачем було опубліковане повідомлення № 2872/215-19Т від 07.08.2019 про намір укласти із цим переможцем договір про закупівлю.
19.08.2019 ТОВ "ВМ Трейдер" направило відповідачу документи для укладення договору. Однак, договір закупівлі із переможцем торгів відповідачем укладений не був.
04.12.2019 ТОВ "ВМ Трейдер" звернулося до відповідача з листом № 04/12-13/06, у якому просив філію "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" надати інформацію щодо причин неукладення договору закупівлі, просив укласти відповідний договір та оприлюднити зазначену інформацію відповідно до ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".
Проте, 09.12.2019 замовник прийняв рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 332/19Т, про відміну процедури закупівлі UA-2019-06-14-000129-b залізничного обладнання на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Вказане рішення 10.12.2019 філією "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" було оприлюднено в електронній системі закупівель.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", у редакції, що була чинною на момент оголошення закупівлі, (надалі - Закон) замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ст. 2 Закону органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч. 1 ст. 10 Закону).
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону).
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (ч. 1 ст. 21 Закону).
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону).
Колегія суддів звертає увагу учасників справи, що конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
Вказаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).
Частиною першою статті 31 Закону визначено право замовника на відміну торгів у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.
Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (ч. 3 ст. 31 Закону).
Відповідно до ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Згідно із ч.ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ч.ч. 1 - 3 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
Згідно із ч.ч. 1, 4 ст. 183 ГК України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.
Відповідно до ст. 184 ГК України при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.
За приписами ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Згідно зі ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
Згідно з ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.
Згідно зі ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.
Частиною шостою ст. 28 Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.
За приписом ч. 3 ст. 32 Закону у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Тобто, єдиними підставами непідписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника, а саме: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, у постановах від 15.04.2021 у справі 910/836/20, від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18, від 01.02.2018 у справі № 922/1999/17, від 13.03.2018 у справі № 910/11239/17.
Згідно зі ст.ст. 15, 16 ЦК України, що кореспондуються за змістом із ст. 20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
При цьому з аналізу ст.ст. 15, 16 ЦК України та ст. 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.
Поряд із тим, суд, на виконання приписів ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовує приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Також, у рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
Практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.
Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.
Враховуючи згадані приписи Закону, ЦК України, ГК України, що визначають порядок укладення договору, слід дійти висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-14-000129-b, позаяк, у розумінні приписів ст. 181 ГК України, позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.
За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку, що за результатом проведення закупівлі A-2019-06-14-000244-b, в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань", позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та натомість - відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 Закону. При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності позивача.
Колегія суддів відхиляє доводи відповідача про те, що в подальшому після прийняття пропозиції у останнього відпала потреба у здійсненні закупівлі продукції, з огляду на те, що причиною відміни закупівлі у протоколі від 09.12.2019 визначено іншу підставу - "неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель".
При цьому, в даному випадку факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунуте, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.
Натомість, до предмету доказування у даному спорі належить, зокрема, встановлення факту порушення права позивача у вигляді легітимних очікувань щодо укладання договору закупівлі, у якій позивача визнано переможцем, на підставі чого позивачем також заявлено вимогу про стягнення упущеної вигоди внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.
Статтею 5 ГПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v . the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободгарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
У пункті 75 рішення Європейського суду з прав людини від 5 квітня 2005 року у справі "Афанасьєв проти України" (заява № 38722/02) суд зазначає, що засіб захисту, котрий вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним", як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.
Отже, ефективний засіб правого захисту у розумінні Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 у справі № 525/505/16-ц).
Колегія суддів зауважує, що у позивача, якого визначено переможцем закупівлі та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр" забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 332/19 Т є обґрунтованими та позов у зазначеній частині вимог підлягає задоволенню.
Таким чином, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, є підставою для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги ТОВ "ВМ Трейдер" про визнання незаконним та скасування рішення філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" № 332/19Т від 09.12.2019, та прийняття в цій частині нового рішення про задоволення позову про визнання незаконним та скасування рішення ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" № 332/19Т від 09.12.2019. 
Понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання позовної заяви (пропорційно задоволеним вимогам) та апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, підлягають відшкодуванню відповідачем.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/859/20 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/859/20 скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги ТОВ "ВМ Трейдер" про визнання незаконним та скасування рішення філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" № 332/19Т від 09.12.2019.
В цій частині прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати рішення ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" № 332/19Т від 09.12.2019. 
В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі № 910/859/20 залишити без змін.
3. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 11/15, код ЄДРПОУ 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ "Трейдер" (79026, м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд.2, кімната 23, код ЄДРПОУ 42743767) судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп., судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн 00 коп.
4. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.
5. Матеріали справи № 910/859/20 повернути до суду першої інстанції.

 Головуючий суддя                                                            О.О. Хрипун 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                А.О. Мальченко