УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/11513/18 Головуючий у 1-й інст. Ведмідь Н. В. 
Категорія 47 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Трояновської Г.С., Миніч Т.І., 

за участю секретаря судового засідання        Трикиши Ю.О.,        

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі  цивільну справу № 295/11513/18 за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Житомирської міської ради, треті особи – ОСОБА_4 , ОСОБА_5 від імені та в інтересах яких діють ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про встановлення земельного сервітуту, за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 26 лютого 2021 року, ухвалене під головуванням судді Чішман Л.М. в м. Житомирі, 
в с т а н о в и в :

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з даним позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просила встановити безстроковий (постійний) і безоплатний земельний сервітут щодо земельної ділянки з кадастровим номером: 1810136300:04:017:0192 площею 0,1000 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_3 , шляхом надання їй та іншим співвласникам права проходу та проїзду транспортними засобами до належної їм земельної ділянки з кадастровим номером: 1810136300:04:017:0136 площею 0,0283 га і розташованого на ній житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
від точки 5 лінія поділу проходить по лівій та задній зовнішнім межам земельної ділянки через точки 6-7 до точки А,
від точки А лінія поділу проходить до точки Б,
від точки Б лінія поділу проходить по суміжній межі з земельною ділянкою кадастровий номер 1810136300:04:017:0136 до точки 5,
лінія А-Б є паралельною лінією до лівої зовнішньої межі земельної ділянки кадастровий номер 1810136300:04:017:0192 - паралельною до лінії 5-6, та віддалена від неї на 3,75 м.
Позовні вимоги мотивувала тим, що вона та треті особи на стороні позивача є співвласниками 1/5 частини житлового будинку та земельної ділянки з кадастровим номером: 1810136300:04:017:0136 площею 0,0283 га по АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку від 11.05.2016, посвідченого приватним нотаріусом ЖМНО Стражник Т.О. і зареєстрованого в реєстрі за № 5241 та договору купівлі-продажу земельної ділянки від 11.05.2016, посвідченого приватним нотаріусом ЖМНО Стражник Т.О. і зареєстрованого в реєстрі за №5242. Вказаний будинок та земельну ділянку 11.05.2016 продав відповідач по справі – ОСОБА_2 . Зазначає, що придбаний будинок та земельна ділянка по АДРЕСА_2 знаходяться посередині між сусідніми будинками і ділянками по АДРЕСА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 належних ОСОБА_2 будинку і ділянки по АДРЕСА_1 . 
Вказує, що будинок і ділянка не мають окремого самостійного проходу і проїзду до АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 . Стверджує, що відповідач, в день продажу будинку і земельної ділянки надав нотаріально посвідчену заяву, відповідно до якої він зобов`язався до 10.05.2018 продати їм частину земельної ділянки, яка є фактично єдиним проїздом до їхнього будинку, площею 0, 0169 га. Решта ділянки площею 0,0100 га перебуватиме у спільному користуванні. Зазначає, що через деякий час з`ясувалося, що ОСОБА_2 не має права власності на частину земельної ділянки площею 0,0169 га, чим порушив взяті на себе зобов`язання відповідно до заяви від 11.05.2016.
Окрім того, зазначає, що суміжним землевласником по АДРЕСА_1 є ОСОБА_9 , яка до 10.05.2018 року надавала право проходу до будинку, проте, з вересня 2018 року ОСОБА_9 припинила доступ до їхнього будинку через свою ділянку (двір) та встановила паркан.
Вказує, що 01.06.2018 року зверталася до міського голови міста Житомира з заявою про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою або розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка є єдиним проїздом до будинку і належить до комунальної власності з кадастровим номером: 1810136300:04:017:0192. На свою заяву, 02.07.2018 року №3242/13 отримала відповідь Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради, з якої вбачається, що земельна ділянка, яку вона просить передати їй у власність, передана відповідачу ОСОБА_2 в оренду на підставі рішення Житомирської міськради від 06.09.2016 №308 та договору оренди від 09.12.2016 № 237.
Вважає, що оскільки вона та інші співвласники не мають титулу на прохід та проїзд до свого будинку і ділянки та не має іншого проходу і проїзду, крім як через ділянку, що перебуває в оренді ОСОБА_2 то вона має право на встановлення земельного сервітуту. Вказує, що звернення до суду з позовом про встановлення земельного сервітуту обумовлене незгодою відповідача ОСОБА_2 добровільно і офіційно надати їй та іншим співвласникам частину орендованої ділянки для проходу і проїзду до свого нерухомого майна.
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 26 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Встановлено безстроковий (постійний) і безоплатний земельний сервітут, шляхом надання ОСОБА_1 право користування земельною ділянкою загальною площею 260 кв. м. і шириною 3, 75 м. на земельній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0,1000 га, кадастровий номер 1810136300:04:017:0192, яка на праві власності належить ОСОБА_3 , з метою проходу і проїзду транспортними засобами до належної ОСОБА_1 земельної ділянки з кадастровим номером: 1810136300:04:017:0136 площею 0, 0283 га і житлового будинку, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 . 
Встановлено межі земельного сервітуту на частину земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0,1000 га, кадастровий номер 1810136300:04:017:0192, що обмежена лініями розподілу відповідно до висновку судової земельно-технічної експертизи від 10.07.2020 року № 912/07.20, виконаної судовим експертом Горкушею М.Д. таким чином:
від точки 5 лінія поділу проходить по лівій та задній зовнішнім межам земельної ділянки через точки 6-7 до точки А,
від точки А лінія поділу проходить до точки Б,
від точки Б лінія поділу проходить по суміжній межі з земельною ділянкою кадастровий номер 1810136300:04:017:0136 до точки 5,
лінія А-Б є паралельною лінією до лівої зовнішньої межі земельної ділянки кадастровий номер 1810136300:04:017:0192 - паралельною до лінії 5-6, та віддалена від неї на 3,75 м.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 704,80 грн. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 витрати на проведення судової експертизи у розмірі 6 500,00 грн. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Богунського районного суду м. Житомира від 26.02.2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити. 
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, крім того висновки суду не відповідають обставинам справи. Зазначає, що судом не взято до уваги того факту, що позивач не зверталася до нього з письмовою вимогою та проектом договору про встановлення сервітуту, а з його боку відсутні будь-які перешкоди щодо проходу та проїзду до будинку позивача. Таким чином, в матеріалах справи відсутні будь-які докази основної вимоги для укладення договору сервітуту – звернення особи, зацікавленої у встановленні сервітуту. Вказує, що саме ним був розроблений проект договору щодо укладення сервітуту, який був наданий для ознайомлення позивачу, та який остання відмовилася укладати. Вважає, що встановлення безстрокового (постійного) і безоплатного земельного сервітуту не являється найменш обтяжливим, оскільки він, як власник земельної ділянки є платником податку на землю. Крім того, вважає висновок судового експерта № 912/07.20 від 10.07.2020 недостовірним та неналежним доказом у даній справі.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судове рішення мотивоване тим, що оскільки пішого проходу та під`їзного шляху до земельної ділянки, кадастровий номер 1810136300:04:017:0136 не має, нормальне користування та обслуговування позивачем своєї власності неможливе без обтяження сервітутом земельної ділянки, належної ОСОБА_3 , позивачем доведено безальтернативність захисту свого права, як власника земельної ділянки, ніж встановлення безоплатного земельного сервітуту.
Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наведене.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_1 , яка одночасно діє в інтересах неповнолітніх ОСОБА_4 , ОСОБА_5 набули відповідно до договорів купівлі-продажу від 11.05.2016 земельну ділянку № НОМЕР_1 , загальною площею 0,0283 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 1810136300:04:017:0136 та житловий будинок, загальною площею 77,5 кв.м., житловою площею 46,6 кв.м. на вказаній земельній ділянці, в розмірі по 1/5 частині кожному. Вказане підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна. 
Відповідно до заяви від 11.05.2016 ОСОБА_2 зобов`язався до 10.05.2018 продати ОСОБА_1 земельну ділянку, площею 0,0169 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Земельна ділянка площею 0,0100 га за вище вказаною адресою перебуватиме в спільному користуванні ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . 
Згідно кадастрового плану земельної ділянки прохід та проїзд від будинку АДРЕСА_4 по ділянці, що перебуває в оренді (користуванні та володінні) відповідача ОСОБА_2 .
Вбачається, що 01.06.2018 ОСОБА_1 зверталася до міського голови Житомирської міської ради із заявою про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою або розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка є єдиним проїздом до будинку та належить до комунальної власності за кадастровим номером: 1810136300:04:17:0192.
Зі змісту відповіді Департаменту містобудування та земельних відносин від 02.07.2018 № 3242/13 вбачається, що рішенням Житомирської міської ради від 06.09.2016 року № 308 «Про передачу у власність та оренду земельних ділянок громадянам під існуючим нерухомим майном» ОСОБА_2 передано земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 в користування на умовах оренди терміном на 10 років. Відповідно до прийнятого рішення з Житомирською міською радою укладено договір оренди від 09.12.2016 № 237 на дану земельну ділянку.
27 листопада 2018 року земельна ділянка, площею 0,100 га з кадастровим номером 1810136300:04:017:0192 передана у приватну власність ОСОБА_3 , що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 19 лютого 2020 року по справі була призначена земельно-технічна експертиза, на вирішення якої були поставлено наступні запитання: 1) чи існує прохід та проїзд транспортними засобами до земельної ділянки площею 0, 0283 га з кадастровим номером: 1810136300:04:017:0136 і розташованого на ній житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який належить на праві спільної часткової власності позивачу ОСОБА_1 і тертім особам? 2) які варіанти технічно можливі для влаштування проходу і проїзду транспортними засобами на земельну ділянку площею 0, 0283 га з кадастровим номером: 1810136300:04:017:0136 і розташованого на ній житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 ? Вказати від яких вулиць до земельної ділянки і будинку по АДРЕСА_2 можливе влаштування проходу і проїзду транспортним засобами. 3) чи є технічна можливість встановлення земельного сервітуту на ділянці з кадастровим номером: 1810136300:04:017:0192 площею 0, 1000 га. за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_3 , які можливі варіанти встановлення земельного сервітуту через ділянку з кадастровим номером: 1810136300:04:017:0192 площею 0,1000 га.
Згідно висновку судової земельно-технічної експертизи від 10.07.2020 року № 912/07.20, прохід та проїзд транспортними засобами до земельної ділянки площею 0,0283 га з кадастровим номером 1810136300:04:017:0136 і розташованого на ній житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який належить на праві спільної часткової власності позивачу ОСОБА_1 і третім особам, відсутні; 
прохід та проїзд до вказаної земельної ділянки можливо влаштувати через земельну ділянку з кадастровим номером 1810136300:04:017:0192, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; 
прохід та проїзд транспортними засобами до вказаної земельної ділянки без залучення користування частиною земельної ділянки з кадастровим номером 1810136300:04:017:0192, що за адресою: АДРЕСА_1 , не можливі; 
прохід та проїзд транспортними засобами до вказаної земельної ділянки через земельну ділянку кадастровий номер 1810136300:04:017:0192 ( АДРЕСА_3 ;
технічна можливість встановлення земельного сервітуту (право проходу та проїзду на транспортному засобі) на земельній ділянці з кадастровим номером 1810136300:04:017:0192, площею 0,1000 га, за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_3 , існує; 
технічно можливий варіант встановлення земельного сервітуту на земельній ділянці з кадастровим номером 1810136300:04:017:0192 ( АДРЕСА_1 ) з найменш можливими обтяженнями для власника цієї земельної ділянки, на користь власників земельної ділянки 1810136300:04:017:0136 та об`єктів нерухомості на ній ( АДРЕСА_2 ).
Згідно додатку №1 межі встановлення земельного сервітут можливо таким чином: від точки 5 лінія поділу проходить по лівій та задній зовнішнім межам земельної ділянки через точки 6-7 до точки А, від точки А лінія поділу проходить до точки Б, від точки Б лінія поділу проходить по суміжній межі з земельною ділянкою кадастровий номер 1810136300:04:017:0136 до точки 5, лінія А-Б є паралельною лінією до лівої зовнішньої межі земельної ділянки кадастровий номер 1810136300:04:017:0192 - паралельною до лінії 5-6, та віддалена від неї на 3,75 м.
Зі змісту висновку судової експертизи № 912/07.20 від 10.07.2020, земельна ділянка з кадастровим номером 1810136300:04:017:0136 не має сполучення з землями загального користування - з АДРЕСА_2 або АДРЕСА_3 з передньої та задньої зовнішніх меж.
Земельна ділянка з кадастровим номером 1810136300:04:017:0136, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , розташована на трьох земельних ділянках з кадастровими номерами 1810136300:04:017:0137, 1810136300:04:017:0097, які мають щільну забудову з житлових будинків та господарських споруд та будівель, та за №1810736300:04:017:0134, яка має забудову у вигляді господарської будівлі та повітряної газової лінії. Земельна ділянка з кадастровим номером 1810736300:04:017:0134 не має сполучення з землями загального користування – з вулицею Садовою або АДРЕСА_3 .
Згідно зі статтею 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Подібні положення містяться й у статті 321 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Право користування чужою земельною ділянкою згідно ст. 401 ЦК України та ст. 98 ЗК України може бути встановлено для задоволення потреб інших осіб, що не можуть бути задоволеними іншим способом.
Відповідно до статті 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Згідно з статтею 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
Сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду (ч.ч.1-3 ст. 403 ЦК України).
Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту (частина перша, друга статті 404 ЦК України).
Особливості та порядок встановлення земельного сервітуту визначено ЗК України.
Стаття 98 ЗК України визначає право земельного сервітуту як право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею.
Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Стаття 99 ЗК України визначає перелік земельних сервітутів, який не є вичерпним, встановлення яких можуть вимагати власники або землекористувачі земельних ділянок.
За змістом ст. 100 ЗК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
У пункті 22-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ роз`яснено, що види земельних сервітутів, які можуть бути встановлені рішенням суду, визначені статтею 99 ЗК України і цей перелік не є вичерпним. Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.
Отже, за змістом наведених норм права земельний сервітут може бути встановлений судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі недосягнення домовленості про це між цією особою та власником (володільцем) земельної ділянки. Закон вимагає від позивача надання суду доказів на підтвердження того, що нормальне використання своєї власності неможливо без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки. При цьому, слід довести, що задоволення потреб позивача неможливо здійснити яким-небудь іншим способом.
Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що: правове регулювання дій щодо встановлення сервітуту має здійснюватися виключно між власником (володільцем) земельної ділянки та особою, яка має намір нею користуватися, а тому необхідно визначити суб`єктивний склад спірних правовідносин відповідно до частини другої статті 402, частини другої статті 404 ЦК України (правовий висновок, викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 01 листопада 2018 року у справі № 642/3165/17 (провадження № 61-14776св18); метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задоволення такої потреби в інший спосіб, тобто якщо власник земельної ділянки відмовляється укласти угоду про встановлення земельного сервітуту або сторони не можуть дійти згоди про його умови (правовий висновок, викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 351/1146/16-ц (провадження № 61-14776св18).
Із усталеної практики суду касаційної інстанції у подібних правовідносинах слідує, що сервітут може бути встановлений на підставі рішення суду лише у випадку, якщо власник земельної ділянки відмовляється укласти угоду про встановлення земельного сервітуту або сторони не можуть дійти згоди про його умови. У такому випадку позивачем має бути доведено факт вжиття ним заходів вирішення спору у досудовому порядку (постанова КГС у складі Верховного Суду від 20 листопада 2018 року у справі № 920/1121/17).
Згідно із частиною першою статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У практиці Європейського суду з прав людини напрацьовано три критерії, які необхідно оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. Порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо хоча б одного критерію не буде додержано (рішення у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 07 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, «Трегубенко проти України» від 02 листопада 2004 року, «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року).
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, врахувавши вказані норми матеріального права, обґрунтовано виходив із того, що позивачем доведено неможливість належного господарського використання власної земельної ділянки за цільовим призначенням без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки.
Апеляційний суд констатує той факт, що встановлення земельного сервітуту у цій справі є пропорційним меті його встановлення, оскільки у ОСОБА_1 відсутній інший спосіб задоволення своїх потреб (право проходу та проїзду до будинку), аніж встановлення сервітуту.
Посилання ОСОБА_3 на неправильне застосування судами статті 402 ЦК України та неврахування судом першої інстанції того, що позивач не надала доказів звернення до нього із пропозицією щодо укладення договору про встановлення сервітуту спростовані матеріалами справи. Судами встановлено, що між сторонами довгий час триває спір щодо використання позивачем земельної ділянки відповідача для проїзду (проходу) та не дивлячись на розгляд даної справи в судах із 2018 року, в позасудовому порядку угоди між сторонами не досягнуто. Окрім того, суд зауважує і ту обставину, що при купівлі земельної ділянки та житлового будинку, що розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , співвласник ОСОБА_1 , на підставі заяви ОСОБА_2 від 11.05.2016 року, правомірно розраховувала на право користування земельною ділянкою, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Сам факт заперечень проти позову відповідача та подача апеляційної скарги свідчать про те, що сторони не дійшли згоди щодо встановлення земельного сервітуту на підставі договору і між ними з цього приводу існує спір, що підлягав вирішенню судом.
Суд обґрунтовано встановив земельний сервітут безстроково, оскільки позивач як власник об`єкта нерухомості відповідно до ст. ст. 317, 319, 322 ЦК України має право та обов`язок в повній мірі і постійно володіти, користуватися та належно утримувати свою власність.
Позивач не просив встановлення земельного сервітуту на платній основі, відповідачі також, заперечуючи проти встановлення сервітуту, не пропонували встановити плату за користування їх ділянками на умовах сервітуту. Відтак у суду не було підстав встановлювати сервітут на платній основі.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що висновок судової земельно-технічної експертизи від 10.07.2020 №912/07.20 є недостовірним та неналежним доказом, є безпідставним з наступних підстав. 
Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
        Відповідно до частин першої, другої статті 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Частина 3 вказаної статті встановлює, що висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно до статті 10 Закону України «Про судову експертизу» судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності. До проведення судових експертиз (обстежень і досліджень), крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.
Згідно до статті 7 Закону України «Про судову експертиза» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Відповідно до пункту 4 Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 3505/5 від 12 грудня 2011 року (в редакції станом на 10 лютого 2017 року) судовий експерт здійснює свою діяльність з певного виду експертної спеціальності на підставі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Міністерством юстиції України відповідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 301/5 від 03 березня 2015 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України № 249/26694 від 04 березня 2015 року.
Зі змісту висновку судової земельно-технічної експертизи № 912/07.20 від 10.07.2020 вбачається, що така експертиза проведена експертом ОСОБА_11 , яка має вищу будівельно-технічну освіту, експертну кваліфікацію за спеціальностями: 10.6. «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів», 10.7 «Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками», 10.10. « Визначення оціночної вартості будівельних робіт» , стаж експертної роботи з 1998 року, свідоцтво судового експерта №937 від 24.11.2005, видане МЮ України.
        При цьому апеляційний суд зазначає, що відповідач ОСОБА_3        не спростував висновок судової земельно-технічної експертизи, який відповідає вимогам статей 77-80, 102-104, 107, 108 ЦПК України, Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень та цей висновок експерта є чітким, зрозумілим і повним.
Крім того, із матеріалів справи вбачається, що відповідач в суді першої інстанції не заявляв клопотання про призначення у справі судової земельно-технічної експертизи (повторної, додаткової). Від заявлення клопотання про призначення такої експертизи, ОСОБА_3 також відмовився в суді апеляційної інстанції. 
Судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та не допущено порушень норм процесуального права, які б давали підстави для скасування оскарженого судового рішення, зроблені обґрунтовані висновки з урахуванням доказів наданих сторонами.
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки суд першоїх інстанції, встановивши фактичні обставини справи, які мають значення для її вирішення, ухвалив судове рішення із правильним застосуванням норм матеріального права та без порушення процесуального права, що відповідно до статті 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись статтями 259,268, 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.
Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 26 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст судового рішення складено 28 квітня 2021 року.

Головуючий 

Судді