ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року	Львів	Справа № 380/2331/20 пров. № А/857/3464/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді:                                                 Гудима Л.Я.,
суддів:                                                                      Коваля Р.Й., Святецького В.В.,
за участю секретаря судового засідання:             Копанишин Х.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року, головуючий суддя – Кухар Н.А., ухвалене о 12:12 год. у м. Львові, повний текст якого складено 24.12.2020 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними і скасування наказів,-

                                                    В С Т А Н О В И В:

В березні 2020 року позивач – ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 17.02.2020 року № 159-ОС про звільнення з військової служби; визнати протиправним та скасувати наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.02.2020 року № 47-ОС про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення регіонального управління підполковника ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу по роботі з персоналом ІНФОРМАЦІЯ_1 або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді з 31 березня 2020 року; стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України та ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що наказом Голови Державної прикордонної служби України від 17.02.2020 року № 159-ОС начальника відділу по роботі з персоналом Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_1 звільнено з військової служби та наказом Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.02.2020 року № 47-ОС виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Вказані накази є протиправними та підлягають скасуванню з огляду на те, що наказ від 17.02.2020 року № 159-ОС не було доведено до відома позивача, з вказаним наказом позивач не був ознайомлений. Про існування вказаного наказу ОСОБА_1 дізнався з витягу з наказу від 19.02.2020 року №47-ОС.  Відповідачем було порушено процедуру звільнення, оскільки позивача не було перепризначено на нову посаду під час проведення організаційних заходів.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 17.02.2020 року № 159-ОС “Про особовий склад”; визнано протиправним та скасовано наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.02.2020 року № 47-ОС “Про особовий склад”; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу по роботі з персоналом Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 01 квітня 2020 року; стягнуто з Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення  в сумі 206   851,05 (двісті шість тисяч вісімсот п`ятдесят одну 05 коп.) грн.; рішення в частині стягнення за один місяць у розмірі 23 417,21 (двадцять три тисячі чотириста сімнадцять грн 21 коп.) грн. та  поновлення на  роботі допущено до негайного виконання; в задоволенні решти позовних вимоги відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, Адміністрації Державної прикордонної служби України оскаржила його в апеляційному порядку, яка, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити. 
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що процедура звільнення позивача відбулась без порушення чинного законодавства, відтак відсутні підстави для задоволенні позовних вимог.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав подану апеляційну скаргу, вважає оскаржене рішення суду незаконним та повністю підтримав доводи, зазначені у апеляційній скарзі.
Представник позивача заперечив проти апеляційної скарги, вважає оскаржене рішення суду законним та обґрунтованим та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 займав посаду начальника відділу по роботі з персоналом Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України 
01 жовтня 2019 року позивачу видано попередження про можливе звільнення із проведенням організаційно-штатних заходів, у якому зазначено, що у зв`язку зі скороченням посади відповідно до директиви Адміністрації ДПСУ №58-ДСК від 23.09.2019 року підполковника ОСОБА_1 , начальника відділу по роботі з персоналом Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України відповідно до п.278 Положення за дорученням голови Державної прикордонної служби України попереджається про можливе звільнення з військової служби за пп. “г” п.2 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” не раніше ніж за 2 місяця після попередження (т.1 а.с.126).
Згідно з пп. “г” п.2 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Наказом голови Адміністрації ДПСУ №1348-ос позивача виведено у розпорядження начальника Північного регіонального управління у відповідності до п.127 Положення.
Позивачу були запропоновані нижчі посади начальником Північного регіонального управління, від яких позивач відмовився (т. 1, а.с. 68).
03 лютого 2020 року в.о. начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби подав подання на звільнення з військової служби позивача (т.1 а.с.72).
Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 17.02.2020 року № 159-ОС позивач був звільнений в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом “г” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) з посади начальника відділу по роботі з персоналом Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, без права носіння військової форми одягу (т. 1, а.с.79).
Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.02.2020 року № 47-ОС позивач виключений зі списків особового складу управління та знятий з усіх видів забезпечення по Південному регіональному управлінню за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом “г” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) з посади заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби, без права носіння військової форми одягу (т.1 а.с.10).
Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що на момент звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу по роботі з персоналом Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України  у   штатному розписі Адміністрації Державної прикордонної служби України були наявні посади, рівнозначні посаді начальника відділу по роботі з персоналом Північного регіонального управління.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.
Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.
Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу проходження та звільнення з публічної служби позивача, якій є військовослужбовцем.
Статтею 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до вимог ст.4 Закону України "Про державну прикордонну службу України" правовою основою діяльності Державної прикордонної служби України є Конституція України, Закон України "Про державний кордон України", цей Закон, інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
З урахуванням вимог ст.4 Закону принцип єдиноначальність - принцип управління, за яким керівникові надаються широкі управлінські повноваження при персональній відповідальності за результати роботи, на якій посилається представник відповідача не означає недотримання керівником вимог законодавства.
Згідно до вимог ст.14 Закону до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Уповноважені посадові особи Державної прикордонної служби України попередньо вивчають склад призовників та здійснюють їх добір у військових комісаріатах.
Відповідно до вимог п.1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Згідно до вимог п.15 прийняття громадян на військову службу за контрактом здійснюється Головою Державної прикордонної служби України та начальниками органів Держприкордонслужби, які мають право видавати накази по особовому складу згідно з повноваженнями, визначеними п.29 цього Положення.
Пунктом 129 Положення встановлено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.
Згідно до вимог п.130, п.131 Положення у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених п.95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.
Якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.
У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.
Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.
У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.
Аналіз зазначених нормативно-правових норм свідчить про те, що проведення організаційно-штатних заходів можливо із скороченням деяких посад, та у такому випадку до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби. Та саме ці військовослужбовці користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади.
Судом попередньої інстанції досліджувалось питання, які посади взагалі було запропоновано позивачу після попередження його про можливе звільнення та встановлено, що посади, на які пропонувались до призначення, а саме: заступника начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону з персоналу (полковник, 37 т.р.) або начальника відділу персоналу Мостиського прикордонного загону (підполковник 32 т.р) є нижчими посадами, ніж передбачені у новому штатному розписі Адміністрації Державної прикордонної служби України відносно посади начальника відділу, не відповідають кваліфікації та професійним критеріям позивача.
Матеріалами справи підтверджено, що на момент звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу по роботі з персоналом Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України  у   штатному розписі Адміністрації Державної прикордонної служби України були наявні посади, рівнозначні посаді начальника відділу по роботі з персоналом Північного регіонального управління (т. 1, а.с. 118-123).
Колегія суддів погоджується з висновками суду попередньої інстанції про те, що жодна з запропонованих посад, передбачених новим штатним розписом не була рівною посаді, яку обіймав позивач до проведення організаційних заходів.
Таким чином, вірним є висновок суду попередньої інстанції щодо незаконності звільнення позивача з посади, через що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими, відтак підлягають частковому задоволенню.
Крім цього, колегія суддів погоджується з висновками суду попередньої інстанції щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно із ч. 2 ст. 6 КАС України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.
Так, у п. 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
В частині решти доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує, що, оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи, наведені сторонами, були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.
Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. 
З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

                                                    П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року у справі №380/2331/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена у касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	Р. Й. Коваль 	
 	 	В. В. Святецький  	
Повний текст постанови складено 30.04.2021 року.