Ухвала
іменем України
14 червня 2021 року
м. Київ
справа № 576/2527/18
провадження № 51-2898ск20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді            ОСОБА_1 ,
суддів                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 08 травня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 , 
встановив:
Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 08 травня 2020 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 156, 
ч. 4 ст. 301 Кримінального кодексу України (далі – КК), та призначено покарання: за 
ч. 4 ст. 152 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч. 2 ст. 156 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, що пов`язані з виховним процесом неповнолітніх строком на 3 роки; за 
ч. 4 ст. 301 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані з виховним процесом неповнолітніх строком на 1 рік.
На підставі частин 1 та 3 статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як основних так і додаткових покарань, засудженому остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, що пов`язані з виховним процесом неповнолітніх строком на 3 роки. 
Також вироком вирішено цивільний позов представника потерпілої, процесуальні витрати та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вироком суду встановлено, що упродовж 2015 - 2017 років ОСОБА_5 , який має педагогічну освіту, за пропозицією раніше знайомої ОСОБА_6 надавав приватні уроки (репетиторство) її малолітній доньці ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Початкові уроки з ОСОБА_7 засуджений проводив у присутності матері дівчини- ОСОБА_6 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Згодом, внаслідок довірливих відносин, що склались між засудженим та 
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 стала самостійно відвідувати такі заняття, залишаючись наодинці з ОСОБА_5 за місцем його мешкання.
Користуючись тим, що дитина одна відвідує навчання і перебуває без стороннього догляду, у обвинуваченого виник умисел на задоволення своєї статевої пристрасті шляхом вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_7 , у тому числі шляхом вчинення із нею дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в її тіло із використанням власних геніталій.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, спрямований на отримання особистого сексуального задоволення, на початку 2017 року, більш точна дата та час не встановлені, перебуваючи разом із малолітньою ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , та, користуючись відсутністю матері дівчинки та інших осіб, ОСОБА_5 почав розмови із дитиною на сексуальні теми, говорячи про її інтимні місця. На заперечення ОСОБА_7 про те, що їй не подобаються такі розмови, останній уваги не звертав.
Продовжуючи свій умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті шляхом вчинення розпусних дій відносно дитини та усвідомлюючи її малолітній вік ОСОБА_5 почав цілувати ОСОБА_7 у губи та торкатись її оголених частин тіла і статевих органів.
В один із днів квітня-травня 2017 року, більш точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , знаходячись разом із малолітньою ОСОБА_7 за місцем свого проживання оголив перед нею свій статевий орган та, довівши себе до статевого збудження шляхом вчинення онанізму у присутності дитини, наказав ОСОБА_7 вчинити акт мастурбації, тим самим задовольнивши у такий спосіб свої статеві потреби.
Про таку поведінку та дії обвинуваченого по відношенню до себе ОСОБА_7 свою мати та інших осіб не повідомляла, оскільки внаслідок його впливу була переконана 
у тому, що їй не повірять, почнуть сварити та можуть віддати у дитячий будинок, про що їй неодноразово зазначав засуджений.
У подальшому, в період із квітня-травня по жовтень 2017 року, проводячи заняття 
з малолітньою ОСОБА_7 за місцем мешкання, продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті шляхом вчинення розпусних дій відносно дитини та усвідомлюючи її малолітній вік, внаслідок якого вона не розумітиме характеру і значення вчинених із нею дій та не зможе чинити активний опір, ОСОБА_5 наказав ОСОБА_7 задовольнити його статеву пристрасть неприроднім способом (орогенітально), що вона і робила.
Також, з метою збудження у малолітньої ОСОБА_7 статевого інстинкту 
ОСОБА_5 торкався до її статевих органів, проте вступити з нею у природній статевий зв`язок не зміг, так як ОСОБА_7 змогла втекти, скориставшись перебуванням останнього у стані алкогольного сп`яніння.
Вчиняючи розпусні дії відносно малолітньої ОСОБА_7 , ОСОБА_5 у 2017 році, більш точна дата та час не встановлені, перебуваючи за місцем мешкання, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету розбещення малолітньої ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, завантажив на особистий планшет ОСОБА_7 марки «Samsung GALAXY Tab 2» файли – зображення порнографічного характеру, у тому числі й ті, на яких містилися статеві органи дітей та їх участь у статевих зносинах, які у подальшому були переглянуті малолітньою ОСОБА_7 .
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 08 травня 2020 року стосовно ОСОБА_5 , залишено без змін. Водночас, вироком суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції 
26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання призначеного вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 
08 травня 2020 року строк попереднього ув`язнення з 23 вересня 2018 року до 
25 вересня 2018 року включно та з 08 травня 2020 року до 02 лютого 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доводи касаційної скарги та її вимоги
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 
ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. 
В обґрунтування своїх вимог зазначає про недоведеність, на його переконання, встановлених фактичних обставин кримінального провадження. 
Зокрема, не погоджується з показаннями свідка ОСОБА_6 , вважає 
їх суперечливими в частині звернення до поліції з заявою про вчинення ОСОБА_5 злочину, а також з фактом зміни формулювання обвинувачення, зазначає, що суд апеляційної інстанції даних фактів не проаналізував. 
Крім того, захисник указує, що засудженим ОСОБА_5 було подано доповнення до апеляційної скарги, які на момент апеляційного розгляду до суду не надійшли, у зв’язку з чим наполягав на наданні суду усних доповнень, а також на необхідності отримання судом його письмових доповнень, в чому апеляційний суд відмовив.
Мотиви Суду
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії оскаржених судових рішень, колегія суддів дійшла висновку про відмову у відкритті касаційного провадження 
на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.
За приписами ст. 433 КПК, судкасаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, доводи захисника щодо незгоди з показаннями свідків та встановленими судами фактичними обставинами кримінального провадження не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Як убачається з вироку, висновок місцевого суду про доведеність винуватості 
ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень зроблено 
з дотриманням приписів ст. 23 КПК на підставі з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, які підтверджено ретельно та всебічно дослідженими 
у судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу 
та з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Ці докази 
в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК і є обґрунтованим.
Зі змісту оскаржених судових рішень вбачається, що винуватість засудженого ОСОБА_5 була встановлена на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, безпосередньо досліджених судом, зокрема: показань потерпілої малолітньої ОСОБА_7 ; показань свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ; протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13 листопада 2017 року, за яким ОСОБА_6 просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 , котрий вчиняв розпусні дії по відношенню до її малолітньої доньки; психологічної характеристики малолітньої ОСОБА_7 , виданої практичним психологом школи ОСОБА_10 , згідно з якою потерпіла здатна аналізувати, порівнювати, узагальнювати та робити висновки; висновку експерта від 22  листопада 2017 року № 1166, за яким у ОСОБА_7 2006 р.н. видимих тілесних ушкоджень не виявлено, цілісність дівочої пліви не порушена, статевої зрілості не  досягла; висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи від 12 грудня 2017 року 
№ 19/119/6-7/63е, за яким на планшеті «Samsung» моделі «GT-P3100» є фото файли із  зображенням оголених людей, які виявлені серед видаленої та неструктурованої інформації з протоколом огляду оптичного диску, що є додатком до вказаної експертизи; висновку судово-мистецтвознавчої експертизи від 15 січня 2018 року №2213/18, згідно якого на оптичному DVD-R диску містяться зображення порнографічного характеру, в тому числі і такі, що підпадають під визначення дитячої порнографії.
Крім того, при прийнятті рішення про доведеність винуватості ОСОБА_5 суд врахував зміст протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_5 від  26 січня 2018 року, що проведений на підставі ухвали слідчого судді Зарічного районного суду Сумської області від 03 січня 2018  року, відповідно до якого за місцем мешкання засудженого по   АДРЕСА_1 було виявлено та  вилучено мобільні телефони засудженого марки: «HTC», «G SMART», «S-TELL» «Nokia C-200», системний блок, флеш карта «SP» 4 gb, та дві карти пам`яті micro CD «Lexar» «Kinstor», фотоапарат «SONY».
Згідно з висновком експерта від 26 лютого 2018 року № 19/119/6-7/18е, на який у своєму рішенні посилається суд першої інстанції, на вилученому за місцем мешкання ОСОБА_5 , телефоні марки «G SMART» наявна інформація про відвідування
інтернет-ресурсів.
За висновком експерта від 21 лютого 2018 року № 19/119/6-7/13 на НЖМД системного блоку комп`ютера, вилученого 26 січня 2018 року під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 , серед наявної та видаленої інформації є графічні файли 
та відеофайли, що містять зображення оголених людей, з інформацією про входження до інтернет – ресурсів з даного комп`ютера, а також протокол огляду оптичного диску за результатами проведеної експертизи.
Всі досліджені докази суд проаналізував кожен окремо і у взаємозв`язку, 
за результатом чого дійшов обґрунтованого висновку про їх достатність для доведення винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів. 
Водночас не засновані на приписах кримінального процесуального закону твердженнязахисника про безпідставну зміну обвинувачення в суді засудженому, оскільки під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_5 , і прокурор діяв на підставі приписів ст. 338 КПК. При цьому, в касаційній скарзі не йдеться про недотримання процесуального порядку зміни обвинувачення в суді під час судового провадження.
Призначивши засудженому  ОСОБА_5 покарання, місцевий суд констатував відсутність обставин, які б пом`якшували чи обтяжували призначене йому покарання. При цьому, врахував дані про особу засудженого, що він вперше притягається 
до кримінальної відповідальності; характеризується задовільно; думку представника потерпілої сторони; відсутність офіційного працевлаштування; задовільний стан здоров`я; а також висновок судово-психіатричного експерта № 509 від 04 жовтня 2018 року, за яким ОСОБА_5 відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними, під час вчинення злочину був у стані осудності. Крім того, судом враховано ступінь тяжкості вчинених засудженим кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжкого та особливо тяжкого злочину, а також кількість епізодів злочинної діяльності.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 08 травня 2020 року за апеляційною скаргою захисника 
ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 , керувався приписами статей 404, 405 КПК.
За змістом оскарженої ухвали суду, захисник в апеляційній скарзі заявляв про те, що, обвинувачення ОСОБА_5 ґрунтуються лише на показаннях потерпілої та її матері, 
але остання під час досудового розслідування декілька разів змінювала свої показання, 
та після надання заяви до поліції щодо вчиненого злочину щодо її доньки продовжувала свої близькі стосунки з ОСОБА_5 , продовжуючи проводити разом час, в тому числі і з ОСОБА_11 . Також зазначав, що слідством не було встановлено та не надано жодного доказу, що саме ОСОБА_5 завантажив на планшет потерпілої 
ОСОБА_7 зображення з дитячою порнографією. Вважав, що судовий розгляд проведено поверхнево та не вирішено низку питань.
Відповідно до приписів ч. 3 ст. 26 КПК суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. 
Перевіривши повноту та всебічність досліджених судом першої інстанції доказів, в  межах, визначених ст. 404 КПК, та передбаченому ст. 405 цього Кодексу порядку апеляційного розгляду, зокрема показання потерпілої малолітньої ОСОБА_7 ; показання матері потерпілої ОСОБА_6 ; показання матері засудженого 
ОСОБА_8 ; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 
13 листопада 2017 року; психологічну характеристику малолітньої ОСОБА_7 ; висновок експерта від 22 листопада 2017 року № 1166; висновок 
судово-психіатричного експерта № 295; висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи від 12 грудня 2017 року № 19/119/6-7/63е; висновок судово-мистецтвознавчої експертизи від 15 січня 2018 року №2213/18; протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_5 від 26 січня 2018 року; висновок експерта від 21 лютого 2018 року № 19/119/6-7/13; висновок експерта від 26 лютого 2018 року 
№19/119/6-7/18е, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність доводів захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду обставинам кримінального провадження. 
Правильність призначення ОСОБА_5 виду та розміру покарання ніким з учасників провадження не оспорювалася, у зв’язку з чим колегія суддів апеляційного суду не  перевіряла вирок суду в цій частині. 
Суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду взяв до уваги та надав належну оцінку поясненням засудженого щодо того, що ним на адресу апеляційного суду за два дні було направлено доповнення до апеляційної скарги захисника, які на час судового розгляду до суду не надійшли, а також щодо його бажання доповнити апеляційну скаргу захисника усно. Апеляційний суд правильно виходив з того, що за приписами ч. 3 ст. 403 КПК до початку апеляційного розгляду лише особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. Апеляційної скарги засуджений не подавав, а тому, суд небезпідставно дійшов висновку про те, що його процесуальна поведінка є спробою затягування розгляду кримінального провадження з мотивів забезпечення таким чином застосування стосовно засудженого приписів Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року. Щодо відстоювання власної позиції в обґрунтування переконливості доводів апеляційної скарги захисника в усній формі під час апеляційного перегляду, апеляційний суд зазначив, що засуджений не обмежувався в часі, а доводи касаційної скарги не містять обґрунтування чи тверджень на спростування такого факту.
В касаційній скарзі захисника не йдеться про порушення судами приписів статей 50, 65 КК при призначенні покарання за інкриміновані засудженому злочини, чи приписів статей 413, 414 КПК стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації вчинених злочинів чи призначенні покарання за їх вчинення, як не йдеться і про підстави призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачені ст. 415 КПК. Висунувши в касаційній скарзі вимогу про скасування оскаржених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, захисник в обґрунтування навів доводи, що стосуються його незгоди з встановленими судом фактичними обставинами та оцінкою судами доказів, де захисник ставить їх під сумнів та наводить власну оцінку доказів, фактично заперечуючи їх достовірність. 
З огляду на приписи ст. 433 КПК в касаційній скарзі захисника відсутні касаційні приводи ставити під сумнів встановлені судами фактичні обставини кримінального правопорушення та повноту судового розгляду в цьому провадженні, оскільки в касаційній скарзі не ставиться під сумнів допустимість будь-яких доказів, покладених в основу обвинувального вироку суду, не йдеться про порушення процесуального порядку збирання доказів на досудовому розслідуванні або про порушення апеляційним судом вимог статей 404, 405, 419 КПК. Правильність оцінки судами попередніх інстанцій досліджених доказів з точки зору належності та достовірності касаційний суд не перевіряє з огляду на межі розгляду, встановлені ст. 433 цього Кодексу.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни оскаржених судових рішень з мотивів, зазначених у касаційній скарзі захисника, та вважає, що у відкритті провадження за його касаційною скаргою слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, суд 
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 08 травня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                   ОСОБА_3