ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" лютого 2021 р.           Справа№ 925/475/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Скрипки  І.М.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Михальської Ю.Б. 
 
при секретарі судового засідання Нагулко А.Л.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 25.02.2021
розглянувши апеляційну скаргу керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.10.2020 (повний текст підписано 30.10.2020)
у справі №925/475/20 (суддя Чевгуз О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс"
до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради
про скасування рішення та визнання договору укладеним                     
В судовому засіданні 25.02.2021 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину ухвали.                                                                                                                                                                                                                                                    
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 23.10.2020 у справі №925/475/20 позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано протокольне рішення № 5 від 21.04.2020 уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про відміну процедури закупівлі "Код ДК 021:2015: 03210000-6 Зернові культури та картопля" ідентифікатор в електронній системі закупівлі UА-2020-03-06-001337-b.
Визнано укладеним між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Каштан - Плюс" договір на закупівлю "Код ДК 021:2015: 03210000-6 Зернові культури та картопля" ідентифікатор в електронній системі закупівлі UА-2020-03-06-001337-b в редакції рішення Господарського суду Черкаської області від 23.10.2020 у справі №925/475/20.
Стягнуто з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" 2102,00 грн. судового збору, 10000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, керівник Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради 24.12.2020 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.
Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судом норм матеріального (безпідставно застосовано положення ст.ст.22, 27, 28, 32 Закону України «Про публічні закупівлі») та порушенням норм процесуального права, рішення прийнято з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
- вказаним рішенням вирішено питання про майнові права Черкаської міської ради, оскільки укладення вказаного договору зумовить витрачання коштів із місцевого бюджету на потреби, на які не було передбачено витрати у затвердженому органом місцевого самоврядування бюджеті м. Черкаси на поточний рік. При цьому ціна за одиницю товару у договорі, який зобов`язує укласти суд орган місцевого самоврядування, є вищою на 5,01 грн. Підписання вказаного Договору призведе до покладення надмірного тягаря витрат із місцевого бюджету в економічно складний час;
          - міська рада не була залучена до участі у справі, що в силу п.4 ч.3 ст.277 ГПК України є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
          - проект договору на закупівлю, укладений між Департаментом освіти та ТОВ «Каштан-плюс» у визначеній судом редакції, не відповідає вимогам процедури закупівлі, що вказує на неможливість його укладення в цілому;
          - повідомлення Департаменту освіти від 06.03.2020 про намір укласти договір не містило жодних даних про розподіл фінансування вказаної закупівлі на наступний бюджетний рік в розмірі 754   516 грн., рішенням Черкаської міської ради від 27.12.2019 №2-5671 «Про міський бюджет на 2020 рік» виділено Департаменту на організацію харчування дітей в дошкільних навчальних закладах міста Черкаси  27   691,9 тис. грн. із загального фонду місцевого бюджету та 29 055,9 тис. грн. зі спеціального фонду місцевого бюджету. Вважає, що спірна редакція договору поставки переносить частину фінансування за договором на 2021 рік; внаслідок прийняття вказаного рішення суду на Департамент, як головного розпорядника бюджетних коштів та сторону договору, покладається обов`язок виконувати умови договору в запропонованій судом редакції, що збільшить навантаження на місцевий бюджет та порушує інтереси територіальної громади міста Черкаси в особі Черкаської міської ради на ефективне використання бюджетних коштів.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.
В прохальній частині апеляційної скарги прокурор просить поновити строк на апеляційне оскарження, зазначаючи, що про спірне рішення суду та порушені інтереси держави прокурору стало відомо після ознайомлення з матеріалами даної справи.
Підставою представництва в суді інтересів держави прокурор зазначає, що Черкаська місцева прокуратура 04.12.2020 ініціювала перед Черкаською міською радою питання оскарження рішення Господарського суду Черкаської області від 23.10.2020 у справі №925/475/20.
До апеляційної скарги додано лист №161-12834вих.20 від 04.12.2020, адресований Черкаській міській раді, в якому зазначено, що Черкаською місцевою прокуратурою проводиться вивчення стану додержання органами державної виконавчої влади та місцевого самоврядування вимог чинного законодавства України при закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти.
Прокурор вказує, що нездійснення Черкаською міською радою тривалий час захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, не звернення до суду з відповідною апеляційною скаргою протягом тривалого часу та відсутність контролю Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, яким, 03.11.2020 отримано повний текст оскаржуваного рішення та не оскарженого його в апеляційному порядку, зобов`язує прокурора реалізувати субсидіарну функцію на представництво інтересів держави, шляхом подання даної апеляційної скарги.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2021 поновлено прокурору строк для подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження, справу призначено до розгляду на 25.02.2021. Зупинено дію рішення Господарського суду Черкаської області від 23.10.2020 у даній справі на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача заперечував доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.
25.02.2021 від представника позивача надійшли клопотання про закриття апеляційного провадження у справі на підставі ст.264 ГПК України: подання апеляційної скарги особою, яка не має процесуальної дієздатності в інтересах Черкаської міської ради, права якої порушені не були.
В судовому засіданні апеляційної інстанції 25.02.2021 представник позивача підтримав клопотання проти закриття апеляційного провадження у справі на підставі ст. 264 ГПК України, оскільки оскаржуваним рішенням не вирішено питання про права, обов`язки або інтереси Черкаської міської ради.
Прокурор та представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 25.02.2021 заперечували проти закриття апеляційного провадження, підтримуючи доводи апеляційної скарги.
Представник  Черкаської міської ради в судове засідання апеляційної інстанції 25.02.2021 не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. 
25.02.2021 на електронну пошту суду надійшло клопотання представника Черкаської міської ради про розгляд справи у відсутність її представника у зв`язку із зайнятістю представника в інших судових засіданнях.
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника Черкаської міської ради обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність за наявними у справі матеріалами.
Стаття 129 Конституції України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
          Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Отже, реалізація конституційного права на оскарження судового рішення названим Законом ставиться в залежність від положень процесуального закону.
Згідно зі ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
У відповідності до ч. 1 ст. 254 Господарського процесуального кодексу України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.
Отже, вказана стаття визначає коло осіб, які наділені процесуальним правом на апеляційне оскарження судового рішення, які поділяються на дві групи - учасники справи, а також особи, які участі у справі не брали, але судове рішення стосується їх прав, інтересів та (або) обов`язків. При цьому, на відміну від оскарження судового рішення учасником справи, не залучена до участі у справі особа повинна довести наявність у неї правового зв`язку зі сторонами спору або безпосередньо судовим рішенням через обґрунтування наявності трьох критеріїв: вирішення судом питання про її (1) право, (2) інтерес, (3) обов`язок і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним, а не ймовірним.
Судове рішення, оскаржуване не залученою особою, повинно безпосередньо стосуватися прав, інтересів та обов`язків цієї особи, тобто судом має бути розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких на момент розгляду справи та прийняття рішення господарським судом першої інстанції є скаржник, або міститься судження про права та обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах. Рішення є таким, що прийняте про права та обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов`язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права та обов`язки таких осіб. В такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов`язків. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги.
Після прийняття апеляційної скарги особи, яка не брала участі у справі, суд апеляційної інстанції з`ясовує, чи прийнято оскаржуване судове рішення безпосередньо про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника і які конкретно. Встановивши такі обставини, суд вирішує питання про залучення скаржника до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору та, як наслідок, скасування судового рішення на підставі п. 4 ч. 3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, оскільки таке порушення норм процесуального права є в будь - якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо господарський суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
Якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, то апеляційний господарський суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 264 Господарського процесуального кодексу України, оскільки у такому випадку не існує правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, в зв`язку з чим відсутній суб`єкт апеляційного оскарження.
Таким чином, суд апеляційної інстанції має першочергово з`ясувати, чи стосується оскаржуване судове рішення безпосередньо прав та обов`язків скаржника, та лише після встановлення таких обставин, вирішити питання про залучення такої особи у якості третьої особи та про скасування судового рішення, а у випадку встановлення, що права заявника оскаржуваним судовим рішенням не порушені та питання про її права і обов`язки стосовно сторін у справі судом першої інстанції не вирішувалися - закрити апеляційне провадження, оскільки в останньому випадку така особа не має права на апеляційне оскарження рішення суду.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду №911/2635/17 від 11.07.2018.
Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" звернулось до Господарського суду Черкаської області з позовом до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, у якому просить: 
- визнати протиправним та скасувати протокольне рішення №5 від 21.04.2020 уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про відміну процедури закупівлі "Код ДК 021:2015: 03210000-6 Зернові культури та картопля" ідентифікатор в електронній системі закупівлі UА-2020-03-06-001337-b; 
- визнати укладеним між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Каштан - Плюс" договір на закупівлю "Код ДК 021:2015: 03210000-6 Зернові культури та картопля" ідентифікатор в електронній системі закупівлі UА-2020-03-06-001337-b в запропонованій редакції.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказав на те, що протокольне рішення №5 від 21.04.2020 уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про відміну процедури закупівлі є незаконним та повинно бути скасоване, оскільки визначення переможця процедури закупівлі - позивача та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, отже процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася, у зв`язку з чим Договір на закупівлю товару є укладеним.
Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд встановив наступне.
Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради було оголошено про проведення переговорної процедури закупівлі: «Код ДК 021:2015:03210000-6 Зернові культури та картопля» ідентифікатор в електронній системі закупівлі UА-2020-03-06-001337-b.
06 березня 2020 Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс» (а.с. 25-28).
01 квітня 2020 товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс» направлено Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради підписаний зі сторони товариства договір поставки товару (а.с 29).
01 квітня 2020 Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради отримав вищезазначений договір у двох примірниках,    що підтверджується відміткою про отримання на супровідному листі (а.с. 29).
21 квітня 2020 Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради було оприлюднено протокольне рішення №5 від 21.04.2020 уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, яким відмінено процедуру закупівлі «Код ДК 021:2015:03210000-6 Зернові культури та картопля», № закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2020-03-06-001337-b, відповідно до ч. 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (за результатами застосування переговорної процедури закупівлі договір про закупівлю у строки, визначені частиною третьою статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» договір, не укладено).
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач зазначає, що вказане рішення відповідача про відміну торгів є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки відповідно до          Закону України «Про публічні закупівлі» процедура закупівлі (торги) фактично завершується прийняттям рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір, не може бути відмінена або ж визнана такою, що не відбулась.
Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.   Метою цього          Закону          є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (ст. 1 Закону).
Згідно визначення основних термінів, наведених в          ст. 1          Закону України «Про публічні закупівлі»:
- переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;
- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - це фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
За змістом          ст. 20 Закону          відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.
Згідно п. 8 ч. 2          ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»          тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Отже, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.
У відповідності до ст. ст.          27,          28 Закону          розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Частиною 6          ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі»          передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Як передбачено в ч. ч. 1, 2          ст. 32 Закону,          замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.
Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.
Судом встановлено, що за результатами проведення аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" і його визнано переможцем. Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради оприлюднене повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс». Переможцем на вимогу замовника була надана вся необхідна документація, яка вимагалась від переможця, а також договір з додатком.
Таким чином, визначення переможця торгів, направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.
Проте, 21 квітня 2020 Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради було оприлюднене протокольне рішення №5 від 21.04.2020 уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, яким відмінено процедуру закупівлі «Код ДК 021:2015:03210000-6 Зернові культури та картопля», № закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2020-03-06-001337-b, відповідно до ч. 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (за результатами застосування переговорної процедури закупівлі договір про закупівлю у строки, визначені частиною третьою статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» договір, не укладено).
Враховуючи вище вказане законодавство, оцінивши докази у справі в їх сукупності, керуючись своїм внутрішнім переконанням, суд вважав, що протокольне рішення № 5 від 21.04.2020 уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про відміну процедури закупівлі є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визнання переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника вимогам тендерної документації та вимогам      Закону України «Про публічні закупівлі»   неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому ч. 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17)
За ч. 1   ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»   договір про закупівлю укладається відповідно до норм   Цивільного кодексу України   та   Господарського кодексу України   з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 1          ст. 67 Господарського кодексу України          відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.
Господарський договір, як це передбачено ст. ст.          173-175,                      179 Господарського кодексу України, є підставою виникнення майново-господарського зобов`язання, в силу якого зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або                      утриматися від певної дії, а управнена      сторона має право вимагати   від зобов`язаної   виконання її обов`язку.
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими          Цивільним кодексом України          з урахуванням особливостей, передбачених          Господарським кодексом України          та іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7       ст. 179 Господарського кодексу України).
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення    Цивільного кодексу України          з урахуванням особливостей, передбачених   Господарським кодексом України          (абз. 2 ч. 1          ст. 193 Господарського кодексу України).
Частиною 3          статті 179 Господарського кодексу України          встановлено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів держаної влади або органів місцевого самоврядування.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між: сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також: умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2          ст. 180 Господарського кодексу України).
Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 183 Господарського кодексу України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.
Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.
Судом встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс" було направлено відповідачу тендерну документацію, а проект договору є одним з додатків до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.
Відповідач доказів на спростування вказаних обставин суду не надав, а    в свою чергу визнання переможцем позивача засвідчує відповідність статусу та тендерної документації позивача вимогам, що встановлені до даної процедури закупівлі.
Таким чином, визначення Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради переможця торгів - Товариство з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс", направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.
Отже, з урахуванням зазначених вище обставин позивачем та відповідачем було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору про закупівлю, що підтверджує факт його укладення.
За змістом    ст. 638 Цивільного кодексу України          договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені          законом          як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Наведених правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 01.02.2018 у справі №922/1999/17 та у постанові від 13.03.2018 №910/11239/17.
Суд зауважує, що у Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс", яке визнано переможцем та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору. При цьому позовна вимога про визнання договору укладеним є правильним способом захисту порушеного права, оскільки як зазначено у постанові Верховного суду від 27.09.2018 у справі № 910/13117/17, у даному випадку лише такий спосіб захисту може бути ефективним.
Відповідно до ч. 9 ст. 238 ГПК України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.
Оцінюючи докази у справі в їх сукупності, керуючись своїм внутрішнім переконанням, суд дійшов висновку про визнання укладеним між Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Каштан - Плюс" договору на закупівлю на умовах проекту, який поданий позивачем разом з позовною заявою до суду.
Доводи апеляційної скарги фактично зводяться до наступного:
- вказаним рішенням вирішено питання про майнові права Черкаської міської ради, оскільки укладення вказаного договору зумовить витрачання коштів із місцевого бюджету на потреби, на які не було передбачено витрати у затвердженому органом місцевого самоврядування бюджеті м. Черкаси на поточний рік. При цьому ціна за одиницю товару у договорі, який зобов`язує укласти суд орган місцевого самоврядування, є вищою на 5,01 грн. Підписання вказаного Договору призведе до покладення надмірного тягаря витрат із місцевого бюджету в економічно складний час;
- міська рада не була залучена до участі у справі, що в силу п.4 ч.3 ст.277 ГПК України є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції;
- внаслідок прийняття вказаного рішення суду на Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, як головного розпорядника бюджетних коштів та сторону договору, покладається обов`язок виконувати умови договору в запропонованій судом редакції, що передбачає постачання картоплі до дошкільних навчальних закладів міста Черкаси по ціні 14 грн. за кілограм, в той час як згідно договору поставки товару №25 від 21.07.2020 (оголошення в системі публічних закупівель №UA-2020-05-20-006751-с) на даний час постачання вказаного товару здійснюється позивачем за ціною 8,99 грн. за кілограм, яке призведе до нераціонального та неефективного використання коштів місцевого бюджету, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі. Закріпленими в статті 3 даного Закону (а саме максимальної економії та ефективності на всіх стадіях закупівель), що в свою чергу збільшить навантаження на місцевий бюджет та порушує інтереси територіальної громади міста Черкаси в особі Черкаської міської ради на ефективне використання бюджетних коштів.
Безпідставними є доводи апелянта про те, що укладення вказаного договору зумовить витрачання коштів із місцевого бюджету на потреби, на які не було передбачено витрати у затвердженому органом місцевого самоврядування бюджеті м. Черкаси на поточний рік, виходячи з наступного.
Заперечуючи порушення інтересів Черкаської міської ради оскаржуваним рішенням, позивач зазначає, що Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (надалі - Відповідач та/або Замовник) двічі оголошуватися відкриті торги по закупівлі товару за кодом ДК 021:2015: 03210000-6 Зернові культури та картопля (ідентифікатори UA-2020-01-02-000372-b та UA-2020-02-03-000729-a), в яких Замовником самостійно, відповідно до розміру бюджетного призначення за кошторисом, була визначена очікувана вартість предмета закупівлі (картоплі) у сумі 4 705 602,20 грн., кількість товару - 314 756 кг (або 14,95 гри, за 1 кг).
Пізніше, зважаючи на відміну двічі закупівель товару за кодом ДК 021:2015: 03210000-6 Зернові культури та картопля. Замовником самостійно було прийняте рішення про проведення переговорної процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2020-03-06-001337-b (надалі - переговорна процедура закупівлі).
В офіційній та оприлюдненій на сайті https://prozorro.gоv.ua інформації, Замовником самостійно було визначено по переговорній процедурі закупівлі розмір бюджетного призначення за кошторисом та очікувана вартість предмета закупівлі у розмірі 4705602,20 гри., кількість товару - 314 756 кг та ціна за одиницю товару (картоплі) - 14,95 грн. за 1 кг.
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області складений Висновок про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі і ідентифікатором UA-2020-03-06-001337-b від 27.04.2020 року, відповідно до якого, за результатами аналізу питань: відображення закупівлі у річному плані; визначення предмета закупівлі: оприлюднення інформації про закупівлю - порушень встановлено не було.
Прокурор в якості доказів порушення принципу максимальної економії та, як наслідок, інтересів Черкаської міської ради, в обгрунтування підстав для подання апеляційної скарги, наводить для порівняльного аналізу ціну картоплі за Договором поставки товару №25 від 21.07.2020 року, але не враховує той факт, що переговорна процедура закупівлі з ідентифікатором UA-2020-03-06-001337-b була оголошена Замовником (Відповідачем) 06.03.2020 року, та, станом на дату порушення прав Позивача (06.03.2020 року) даного договору ще не існувало, у зв`язку з чим судом даний документ не може братися до уваги.
Прокурор не враховує, що картопля являється сезонним товаром, ціни на який постійно змінюються.
При цьому, відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі
коливань ціни товару на ринку, сторони договору мають право внести зміни в договір,
зменшивши ціну договору (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).
Тобто, у разі зміни вартості товару на ринку у бік зменшення, право Замовника зменшити вартість одиниці товару гарантовано законом.
Крім цього, щодо ціни картоплі, позивач зазначає, то між Відповідачем та ТОП «Альянс-Агрі» 10 лютого 2021 року був укладений Договір поставки товару №40, предмет поставки - товар за кодом ДК 021:2015: 03210000-6 Зернові культури та картопля, відповідно до умов якого, вартість картоплі становить 198 996.00 грн. за 14 420 кг або 13,80 грн. за 1 кг картоплі (звіт про договір про закупівлю з сайту https://prozorro.gоv.uа додано).
Будь-яких доказів, щодо проведення службової перевірки стосовно Замовника та або відкриття кримінального провадження, з підстав неефективного використання коштів місцевого бюджету по переговорній процедурі закупівлі з ідентифікатором UA-2020-03-06- 001337- b, Прокурором суду не надано.
А отже, зважаючи на самостійне визначення Замовником вартості предмета закупівлі, яке ніким не оскаржене (не визнане протиправним), позивач вважає, що інтереси Черкаської міської ради в даній справі порушені не були.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2016 у справі №910/1851/16 не міститься жодних висновків щодо прав, інтересів та / або обов`язків Черкаської міської ради, в інтересах якої прокурором подано дану апеляційну скаргу.
Колегія суддів також звертає увагу  на лист Черкаської міської ради від 23.12.2020 №25244-01-21 за підписом першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Тищенко С.О., на адресу Черкаської місцевої прокуратури, відповідно до якого прокурору роз`яснено, що обов`язок щодо участі в судовому розгляді відповідної категорії справ та оскарження прийнятих в них рішень покладається на Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, як самостійну юридичну особу, наділену відповідним колом повноважень згідно установчих документів останнього.
Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, отримавши копію оскаржуваного прокурором рішення  03.11.2020, з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.10.2020 у даній справі не звертався.
В апеляційній скарзі прокурором не доведено очевидного та безумовного (чи навіть імовірного) зв`язку оскаржуваного рішення з правами, інтересами та (або) обов`язками Черкаської міської ради.
Посилання прокурора на те, що повідомлення Департаменту освіти від 06.03.2020 про намір укласти договір не містило жодних даних про розподіл фінансування вказаної закупівлі на наступний бюджетний рік в розмірі 754   516 грн., рішенням Черкаської міської ради від 27.12.2019 №2-5671 «Про міський бюджет на 2020 рік» виділено Департаменту на організацію харчування дітей в дошкільних навчальних закладах міста Черкаси  27   691,9 тис. грн. із загального фонду місцевого бюджету та 29 055,9 тис. грн. зі спеціального фонду місцевого бюджету, що спірна редакція договору поставки переносить частину фінансування за договором на 2021 рік; внаслідок прийняття вказаного рішення суду на Департамент, як головного розпорядника бюджетних коштів та сторону договору, покладається обов`язок виконувати умови договору в запропонованій судом редакції, що збільшить навантаження на місцевий бюджет та порушує інтереси територіальної громади міста Черкаси в особі Черкаської міської ради на ефективне використання бюджетних коштів, свідчать про те, що прокурор фактично не згоден з прийнятим рішенням та з його змістом, але жодним чином не доводить, що оскаржуваним рішенням вирішено питання про права, інтереси та (або) обов`язки Черкаської міської ради.
Особа, яка звертається з апеляційною скаргою в порядку статті 254 ГПК України, повинна довести, що оскаржуване судове рішення прийнято про її права, інтереси та (або) обов`язки і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним, а не ймовірним, що означає, що скаржник в апеляційній скарзі має чітко зазначити в якій частині оскаржуваного ним судового рішення (в мотивувальній та/або резолютивній) прямо вказано про його права, інтереси та (або) обов`язки, та про які саме.
Зі змісту оскаржуваного рішення не вбачається встановлення судом наявності правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі.             
Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що прокурором не доведено вирішення оскаржуваним рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки Черкаської міської ради.
Принцип змагальності тісно пов`язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з`ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.
Так, згідно зі статтями 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 264 ГПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, якщо встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.
Про закриття апеляційного провадження суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу, яка може бути оскаржена в касаційному порядку (ч.2 ст.264 ГПК України).
Враховуючи вищевикладене, відсутність правового зв`язку між предметом спору у справі №925/475/20 та правами Черкаської міської ради, а питання про права, інтереси та обов`язки останньої стосовно сторін у справі судом першої інстанції не вирішувалося, колегія суддів дійшла висновку про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.10.2020 у справі №925/475/20.
Керуючись ст.ст.233, 234, 235, 264 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
УХВАЛИВ:
1.Апеляційне провадження за апеляційною скаргою керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.10.2020 у справі №925/475/20 закрити.
2. Поновити дію рішення Господарського суду Черкаської області від 23.10.2020 у справі №925/475/20.
3. Матеріали справи №925/475/20 повернути до Господарського суду Черкаської області.
          Повний текст ухвали підписано 20.04.2021 після виходу судді Михальської Ю.Б. з лікарняного. 
Головуючий суддя                                                            І.М. Скрипка 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                Ю.Б. Михальська