П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  802/592/17-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Віятик Наталія Володимирівна   
Суддя-доповідач -  Боровицький О. А.   
13 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Матохнюка Д.Б. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С, 
представника позивача: Беззубкіна С.М.,
представника відповідача: Лозінської І.А.

розглянувши  у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю  "Спредом" до Головного управління ДПС у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Вінницькій області про визнання протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Вінницькій  області № 0002141401 від 03.04.17 та № 0002151401 від 03.04.2017.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020  року - без змін.
Представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги та просила суд задовольнити її.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Головним управлінням ДФС у Вінницькій області у період з 03.03.2017 по 10.03.2017, на підставі пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України проведено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ «Спредом» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства під час проведення фінансово-господарських операцій із суб`єктами підприємницької діяльності ТОВ «Бонпассаж» та ТОВ «Оушен Сістемс» за період з 01.11.2015 по 23.11.2016.
Підставою для проведення вказаної перевірки стала ухвала слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2016 по справі № 127/24643/16-к, в межах досудового розслідування кримінального провадження №12016020000000279 від 01.09.2016р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України. Проведення перевірки доручено ГУ ДФС у Вінницькій області.
Перевірка проведена згідно направлення від 03.03.2017 № 356 та наказу від 03.03.2017 року за № 272.
За результатами проведеної перевірки відповідачем складено акт від 17.03.2017  № 113/1401/39177989, в якому зафіксовано виявлені перевіркою порушення, а саме:
-    п.п. 134.1.1. п. 134.1. ст. 134 Податкового кодексу України, у зв`язку із чим занижено податок на прибуток за 2015 рік на суму 139093 грн. 
-  п.198.1., 198.3., 198.6. ст.. 198, п. 200.2. ст.. 200 Податкового кодексу України,           у зв`язку із чим занижено податок на додану вартість за період з 01.11.2015 року по 30.06.2016 року на загальну суму 154547 грн., у тому числі: листопад 2015 року – 74021 грн.; грудень 2015 року – 31888 грн.; лютий 2016 року – 4224 грн.; березень 2016 року – 15521 грн.; квітень 2016 року – 21574 грн.;  червень 2016 року – 7319 грн.
Вказані порушення встановлено у зв`язку із тим, що позивачем завищені витрати, оскільки до їх складу віднесено господарські операції із вказаними контрагентами, а також безпідставно віднесені до складу податкового кредиту суми ПДВ по цим же операціям.
В акті зазначено, що згідно ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2016 року по кримінальному провадженню за № 12016020000000279, яке внесено до відповідного реєстру 01.09.2016 року, досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи позивача під час проведення ремонтно-будівельних робіт на державних установах, згідно укладених договорів, шляхом внесення неправдивих відомостей до декларацій з ПДВ, сформованих від проведення безтоварних операцій з суб`єктами підприємницької діяльності, що містять ознаки фіктивності, здійснили розтрату бюджетних коштів. Вживалися заходи щодо встановлення фактичного місця знаходження ТОВ «Бонпассаж» та ТОВ «Оушен Сістемс», але це не виявилося за можливе.
Також, зазначено, що від ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС м. Києва отримано податкову інформацію від 17.12.2015 року № 512/26-53-15-01/39926939, якою не підтверджено проведення фінансово-господарських операцій ТОВ «Бонпассаж» з контрагентами постачальниками та покупцями за листопад 2015 року. Так, підприємство на 4 квартал 2015 року (листопад) на подавало: податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платника податків (форма 1ДФ); звіти про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску. На підприємстві рахується лише 5 працівників. За цей період підприємством задекларовані лише господарські операції щодо маркетингових послуг з просування товару, продовольчих товарів.
Від ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС м. Києва також отримано податкову інформацію від 11.02.2016 року № 652/23-53-15-01/40099972, якою не підтверджено проведення фінансово-господарських операцій ТОВ «Оушен Сістемс» з контрагентами постачальниками та покупцями за грудень 2015 року. Так підприємство на 4 квартал 2015 року на подавало податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платника податків (форма 1ДФ); згідно звіту про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на підприємстві рахується лише 1 працівник. За цей період підприємством задекларовані лише господарські операції щодо маркетингових послуг, насіння соняшнику та продовольчих товарів.
Крім цього, у акті зазначено, що згідно допитів свідків в рамках кримінального провадження, а саме, головного інженера позивача ОСОБА_1 та виконроба            ОСОБА_2 встановлено, що позивачем проводились ремонтно-будівельні роботи, здійснювалась закупівля будівельних матеріалів, наймані працівники  проживали у м. Вінниця, з вказаними контрагентами не працювали.
В ході кримінального провадження за № 42016000000000866 від 29.03.2016 директор ТОВ «Оушен Сістемс» ОСОБА_3 пояснив, що не має відношення до цього підприємства.
На підставі вказаного відповідачем зроблений висновок про відсутність факту реального вчинення господарських операцій із ТОВ «Бонпассаж» та ТОВ «Оушен Сістемс» у зв`язку з відсутністю доказів на підтвердження мети придбання позивачем ремонтно-будівельних робіт від вказаних контрагентів та яким чином вказані роботи використано ним у своїй господарській діяльності. Відсутність факту реального вчинення господарських операцій та, як наслідок,  юридична дефектність відповідних первинних бухгалтерських документів не дозволяє формувати дані податкового обліку незалежно від спрямованості умислу платників податку – учасників операції.
На вказаний акт перевірки позивачем надані заперечення від 24.03.2017 № 24/03, які листом відповідача від 29.03.2017  залишені без задоволення.
На підставі акту перевірки відповідачем 03.04.2017 року прийнято спірні податкові повідомлення - рішення:
- № 00021411401, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток у сумі 139093 грн.
- № 00021511401, яким позивачеві збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 154547 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 25% у сумі 38637 грн., загальна сума 193184 грн.
Позивач не погодився із вказаними рішеннями та звернувся до суду із цим позовом.
Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 12.06.2017 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Головного     управління ДФС у Вінницькій області № 0002141401 від 3.04.17 форма "Р" та № 0002151401 від 03.04.2017 форма "Р".
Не погодившись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 12.06.2017. Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29.08.2017 апеляційну скаргу залишено без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 12.06.2017 без змін.
Не погодившись із рішенням попередніх інстанції, відповідач подав касаційну скаргу на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 12.06.2017 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29.08.2017.
Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 12.06.2020 касаційну скаргу Головного управління ДФС у Вінницькій області задоволено частково. Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 12.06.2017  та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 29.08.2017  у справі  № 802/592/17-а скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Направляючи дану справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції вказав на необхідність перевірки того, що в провадженні Головного слідчого управління Національної поліції України знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016000000000866 від 29.03.2016, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України, по факту створення та придбання невстановленими особами низки підприємств, діяльність яких містить ознаки фіктивності, які використовуються для вчинення фіктивних правочинів серед яких є ТОВ «Бонпассаж» та ТОВ «Оушен Сістемс». 
Крім того не досліджувалось пояснення директора ТОВ «Оушен Сістемс» - свідка -   ОСОБА_3 , який не допитувався безпосередньо судом, а лише надано копії письмових пояснень.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Згідно з п. 14.1.181 ПК України податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.
Відповідно до п.п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПК України об`єктом оподаткування є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.
Пунктом 198.1 ст. 198 ПК України встановлено, що до податкового кредиту відносяться суми податку, сплачені/нараховані у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв`язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.
Згідно з п. 198.3 ст. 198 ПК України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті.
Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу (п. 198.6 ст. 198 ПК України).
Таким чином, господарські операції для визначення податкового кредиту та витрат мають бути фактично здійсненими та підтвердженими належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами, які відображають реальність таких операцій, та спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.
Правові наслідки у вигляді виникнення права платника податку на формування податкового кредиту наступають лише у разі реального (фактичного) вчинення господарських операцій з придбання товарів (робіт, послуг) з метою їх використання в своїй господарській діяльності, що пов`язані з рухом активів, зміною зобов`язань чи власного капіталу платника, та відповідають економічному змісту, відображеному в укладених платником податку договорах, що має підтверджуватись належним чином оформленими первинними документами.
Якщо господарська операція фактично не відбулася, то первинні документи, складені платником податку та його контрагентом на підтвердження такої операції, не відповідають дійсності, та свідчать про відсутність у сторін волевиявлення щодо реального здійснення господарської операції.
Таким чином, аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному економічному змісту. При цьому в первинних документах, які є підставою для бухгалтерського обліку, фіксуються дані лише про фактично здійснені господарські операції.
Про відсутність реального характеру відповідних операцій можуть свідчити, зокрема, наявність таких обставин: неможливість здійснення платником податку зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, відсутність у платника податку необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів, тощо.
При цьому Суд зазначає, що кожна з вказаних вище обставин не може бути самостійним та беззаперечним свідченням (доказом) відсутності реального характеру господарських операцій, проте наявність таких обставин в сукупності, що має бути встановлено судом, може свідчити на користь висновку про неможливість фактичного проведення (вчинення) господарських операцій.
Так,  в ході перевірки податковий орган дійшов висновку про відсутність реального здійснення господарських операцій між позивачем та ТОВ «Бонпасаж» та ТОВ «Оушен Сістемс» з приводу реальності виконаних будівельних робіт.
Проте, такі висновки відповідача свого підтвердження в ході судового розгляду справи не знайшли.
Судом встановлено, що 09.11.2015 між позивачем (генпідрядник) та ТОВ «Бонпассаж» (субпідрядник) укладений договір № 09/11 на будування відповідних обєктів на території України своїми силами та засобами відповідно до затвердженої проектнокошторисної документації та у визначені строки. Генпідрядник передає субпідряднику будівельний майданчик та проектнокошторисну документацію. Прийом робіт здійснюється на підставі акту, що підписується обома сторонами. На виконання зобов`язань по вказаному договору до матеріалів справи надані: довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати; акти приймання виконаних будівельних робіт, податкові накладні,  договірна ціна, локальний кошторис на будівельні роботі, розписки та акти щодо передання будівельних матеріалів, акти передачі будівельного майданчика.
Також, 07.12.2015 між позивачем (генпідрядник) та ТОВ «Оушен Сістемс» (субпідрядник) укладений договір № 07/12 на будування відповідних об`єктів на території України своїми силами та засобами відповідно до затвердженої проектно кошторисної документації та у визначені строки. Генпідрядник передає субпідряднику будівельний майданчик та проектно кошторисну документацію. Прийом робіт здійснюється на підставі акту, що підписується обома сторонами. На виконання зобовязань по вказаному договору до матеріалів справи надані: довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати; акти приймання виконаних будівельних робіт, податкові накладні, договірна ціна, локальний кошторис на будівельні роботі, розписки та акти щодо передання будівельних матеріалів, акти передачі будівельного майданчика.
Зазначені договори субпідряду були укладені на виконання договірних зобов`язань позивача за договорами підряду з бюджетними установами, які надані позивачем до матеріалів справи.
На момент укладення договорів та вчинення господарських операцій контрагенти позивача - ТОВ «Бонпасаж» та ТОВ «Оушен Сістемс» були зареєстровані як юридичні особи та як платники податків.
В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту розірвання, визнання недійсними чи неукладеними правочинів позивача з вказаними контрагентами. Також відповідачем не було надано належних та допустимих доказів нікчемності означених договорів, фіктивної господарської діяльності контрагентів позивача, безтоварності господарських операцій, відсутності зв`язку укладених угод з господарською діяльністю позивача, притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб вказаних підприємств за ухилення від сплати податків або за інші податкові правопорушення, а також, що укладені правочини порушують публічний порядок відповідно до ч.2 ст.228 Цивільного кодексу України.
В матеріалах справи міститься довідка Державної фінансової інспекції у   Вінницькій області від 29.09.2016 № 03-13/51з щодо зустрічної звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування  їх реальності та повноти відображення в обліку Дошкільного навчального закладу № 37 з ТОВ «Спредом» за період з 02.11.2015 по 08.09.2016. Згідно цієї довідки встановлено, що між позивачем та закладом були укладені договори від 20.10.2015 року на виконання проектно-кошторисної документації на реконструкцію приміщень та інженерних мереж та від 02.11.2015 року договір на виконання робіт з реконструкції. До зустрічної звірки надані усі первинні документи, які підтвердили факт виконання вказаних договорів з боку позивача. Під час проведення звірки ретельно вивчалися акти виконаних будівельних ресурсів, розмір адміністративних витрат, розмір кошторисного прибутку, заробітна плата, правильність формування витрат основних будівельних матеріалів, а також здійснювалось співставлення звіту про витрати основних матеріалів із рухом товарно-матеріальних цінностей по складу. 
Також в матеріалах справи мітиться довідка Державної фінансової інспекції у Вінницькій області від 30.09.2016 року за № 03-13/52з щодо зустрічної звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування  їх реальності та повноти відображення в обліку Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 22 Вінницької області з ТОВ «Спредом» за період з 10.11.2015 по 08.09.2016  та акт Державної фінансової інспекції у Вінницькій області від 17.10.2016  № 03-13/22 щодо позапланової ревізії окремих питань фінансово- господарської діяльності цієї школи за вказаний період.  Згідно цієї довідки встановлено, що між позивачем та школою були укладені договори від 09.11.2015 на виконання проектно-кошторисної документації на капітальних ремонт сходових клітин перед центральних входом приміщення та від 10.11.2015 договір на виконання капітального ремонту. До зустрічної звірки надані усі первинні документи, які підтвердили факт виконання вказаних договорів з боку позивача. Під час проведення звірки ретельно вивчалися акти виконаних будівельних ресурсів, розмір адміністративних витрат, розмір кошторисного прибутку, заробітна плата, правильність формування витрат основних будівельних матеріалів, а також здійснювалось співставлення звіту про витрати основних матеріалів із рухом товарно-матеріальних цінностей по складу. 
Згідно з висновками позапланової ревізії школою  проведена експертиза кошторисної документації, яка була виготовлена позивачем. У висновку експертизи зазначено, що документація виготовлена у відповідності до вимог ДСТУ БД 1.1.-1-2013 Правила визначення вартості будівництва та відповідно до поточних цін станом на 12.10.2015 року. Ревізією також встановлено фактичне виконання робіт позивачем, хоча і з перевищенням обсягів виконаних робіт.
Також надана довідка Державної фінансової інспекції у Вінницькій області від 03.10.2016  № 08-13/14з щодо зустрічної звірки з питань документального та фактичного підтвердження виду, обсягу та розрахунків, що здійснювалися між Бохоницькою сільською радою та ТОВ «Спредом» за період з 28.10.2015 по 08.09.2016 та акт  Державної фінансової інспекції у Вінницькій області від 10.10.2016  № 08-13/17 позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово- господарської діяльності цієї ради за вказаний період.  Згідно цієї довідки встановлено, що між позивачем та радою укладений підрядний договір від 28.10.2015  на виконання капітального ремонту зовнішніх стін з наступним утепленням будинку дитячого садка «Дзвіночок» в с. Бохоники. До перевірки також надані договори від 09.11.2015 та від 07.12.2015 , відповідно до яких субпідрядники ТОВ «Бонпассаж» та ТОВ «Оушен Сістемс» на замовлення позивача виконали вказані роботи. Під час проведення звірки встановлена відсутність субпідрядників за юридичною адресою. Під час проведення звірки, крім іншого, перевірялась правильність формування фактичних витрат по будівельним матеріалам, проведено співставлення вартість будівельних матеріалів та розбіжностей не виявлено. До зустрічної звірки надані первинні документи, які підтвердили виконання  договору з боку позивача.
Згідно вказаного акту позапланової ревізії встановлено фактичне виконання робіт позивачем без перевищень обсягів виконаних робіт.
Крім цього, в матеріалах справи містяться витяги з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб підприємців стосовно контрагентів позивача. За вказаними відомостями контрагенти станом на період виконання договірних зобов`язань були зареєстровані у якості юридичних осіб та мали статус платників податків.
До того ж, серед визначених видів діяльності ТОВ «Бонпассаж» зазначені підготовчі роботи на будівельному майданчику (КВЕД 43.12.), інші будівельно-монтажні роботи (КВЕД 43.29.), організація будівництва будівель (КВЕД 41.10.), будівництво будівель (КВЕД 41.20.),  будівництво житлових та нежитлових будівель (КВЕД 41.20.) та будівництво доріг та автострад (КВЕД 42.11.). Серед визначених видів діяльності ТОВ «Оушен Сістемс» зазначені будівництво інших споруд (КВЕД 42.99.), підготовчі роботи на будівельному майданчику (КВЕД 4.12.) тощо.
Отже, сукупність первинних, платіжних, звітних та інших документів, які зазвичай супроводжують такого роду операції, підтверджує фактичне здійснення господарських операцій і не дає підстав для сумніву у їх реальності та безтоварності. Характер спірних операцій відповідає звичайній господарській діяльності позивача та її основним видам.
Водночас необхідно зазначити, що документи та інші дані, які спростовують реальність здійснення господарських операцій, що відображені в податковому обліку, повинні оцінюватись з урахуванням специфіки кожної господарської операції - умов перевезення, змісту послуг, що надаються, тощо, а сама по собі наявність чи відсутність окремих документів та помилки у їх оформленні не є підставою для висновків про відсутність господарських операцій, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов`язаннях платника податків у зв`язку з його господарською діяльністю мали місце.
Натомість відповідачем не надано належних і допустимих доказів, які б об`єктивно ставили під сумнів фактичне здійснення цих операцій. Також ним не наведено обставин та доказів, які б свідчили про невідповідність господарських операцій цілям та завданням статутної діяльності позивача, збитковості здійснених операцій або інших обставин, які б окремо або в сукупності могли свідчити про їх фіктивність чи про те, що дії позивача і його контрагента були спрямовані на отримання незаконної податкової вигоди.
Податковий кодекс України не встановлює вимог до форми чи виду документів, які були б належні для цілей податкового обліку, тобто були б обов`язковими для підтвердження віднесення певних витрат до складу витрат у податковому обліку.
Відтак, підлягають застосуванню загальні вимоги до первинного документу, які встановлені ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", тобто документи повинні мати ті обов`язкові реквізити, про які йшлося раніше.
Надані позивачем до перевірки документи є первинними документами у розумінні вимог статті 9 цього Закону та у своїй сукупності повністю підтверджують факт здійснення спірних господарських операцій.
У ході розгляду справи судом встановлено, що вони є первинними в розумінні вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", оформлені належним чином та містять усі обов`язкові реквізити.
На думку суду, правові наслідки у вигляді виникнення права платника податку на формування податкового кредиту наступають лише у разі реального (фактичного) вчинення господарських операцій з придбання товарів (робіт, послуг) з метою їх використання в своїй господарській діяльності, що пов`язані з рухом активів, зміною зобов`язань чи власного капіталу платника, та відповідають економічному змісту, відображеному в укладених платником податку договорах, що має підтверджуватись належним чином оформленими первинними документами.
Аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному економічному змісту. При цьому, в первинних документах, які є підставою для бухгалтерського обліку, фіксуються дані лише про фактично здійснені господарські операції.
В той же час, сама собою наявність або відсутність окремих документів, а також недоліки в їх оформленні не можуть бути підставою для висновку про відсутність господарських операцій та відмови у формуванні податкового кредиту, якщо з інших даних вбачаються зміни в структурі активів та зобов`язань, у власному капіталі підприємства у зв`язку з його господарською діяльністю.
В Акті перевірки відповідач не навів фактів невідповідності наданих для перевірки первинних документів позивача вимогам нормативно-правових актів України, та, відповідно, порушень позивачем цих норм.  
Натомість, як вбачається з Акту перевірки, який став підставою для винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, висновки податкового органу про нереальність товарного характеру правочину, вчиненого між позивачем та ТОВ «Бонпасаж» та ТОВ «Оушен Сістемс»,серед іншого, обґрунтовані також тим, що в провадженні Головного слідчого управління Національної поліції України знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016000000000866 від 29.03.2016, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України, по факту створення та придбання невстановленими особами низки підприємств, діяльність яких містить ознаки фіктивності, які використовуються для вчинення фіктивних правочинів серед яких є ТОВ «Бонпассаж» та ТОВ «Оушен Сістемс». Також податковий орган посилався на протокол допиту свідка, директора ТОВ «Оушен Сістемс» - ОСОБА_3 , який зазначив, що йому невідомі жодні данні відносно діяльності ТОВ «Оушен Сістемс», місце його реєстрації та знаходження. Вказав, що банківських установ з метою відкриття банківських рахунків не відвідував, співробітники даного підприємства йому не відомі, жодних документів щодо фінансово-господарської діяльності даного підприємства він не підписував, тощо.
Суд зазначає, що в обґрунтування прийняття спірних податкових повідомлень-рішень контролюючим органом не наведено обставин, які б вказували на безтоварність операцій. Висновки відповідача ґрунтуються виключно на податковій інформації, а не на аналізі суті та наслідків господарських операцій між позивачем та його контрагентами, які мали місце у періоді, в якому проводилася перевірка, що, в свою чергу, не є безумовною підставою для висновків про відсутність фактичного виконання спірних операцій за умови наявності первинних документів, які спростовують такі доводи.
Так, судом з`ясовано, що на виконання вимог ухвали суду про надання інформації щодо відомостей з матеріалів досудового розслідування, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 42016000000000866 від 29.03.2016, а також відомостей щодо існування вироку відносно посадових осіб ТОВ "Бонпасаж" та ТОВ «Оушен Сістемс», чи їх контрагентів, Головне управління ДПС у Вінницькій області направило запити про надання вищевказаної інформації.
Так, Головне управління ДПС У Вінницькій області направило службовою запискою № 1735/7/02-32-08-06 від 14.07.2020  запит до Головного управління ДФС у Вінницькій області (копія міститься в матеріалах справи).
На вказаний запит відповідачем отримано відповідь № 442/7/02-97-04-02 від 16.07.2020, відповідно до якої кримінальне провадження №42016000000000866 від 29.03.2016, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205, ч.3 ст.209 КК України, вносилось до ЄРДР Головним слідчим управлінням Національної поліції України, тому управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС у Вінницькій області не володіє відомостями та матеріалами по даному кримінальному провадженню (копія міститься в матеріалах справи). Вказали, що за відомостями та копіями документів по вказаному кримінальному провадженню необхідно звертатись до Головного слідчого управління Національної поліції У країни.
Головне управління ДПС у Вінницькій області звернулося до Головного слідчого управління Національної поліції України із службовою запискою № 15778/9/02-32-08-03 від 22.07.2020 із запитом про надання документів у справі.
На вказаний запит отримали відповідь  від Головного слідчого управління Національної поліції України № 18738/9/02-32 від 10.08.2020, відповідно до якої, здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 42016000000000866 з 11.04.2018 доручено Головному слідчому управлінню фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України. Вказали, що 30.05.2018 за  №10733/24/1/1-2018 матеріали кримінального провадження № 42016000000000866 були направлені до Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України. Враховуючи викладене, вказали, що Головного слідчого управління Національної поліції України позбавлене  можливості надіслати матеріали кримінального провадження №42016000000000866.
З урахуванням вищевикладеного, Головне управління ДПС у Вінницькій області звернулося з листом № 3770/8/02-32-08-03 від 13.08.2020 до Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України про надання документів у справі. 
Так, судом вчинялись дії щодо з`ясування наявності або відсутності вироку по даному кримінальному провадженню, проте, на станом на день розгляду справи відповіді від Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України не надходило.
У постанові від 27.03.2018 у справі №816/809/17 Верховний Суд зазначає, що сам факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб`єктів, в рамках такої кримінальної справи, не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків усіх господарських операцій, проведених позивачем та його контрагентами. Далі, аналізуючи правовідносини у зазначеній справі, Верховний Суд зауважує, що під час проведення господарських операцій платник податків може бути й необізнаним стосовно дійсного стану правосуб`єктності своїх контрагентів і реально отримати від них товари (роботи чи послуги), незважаючи на те, що контрагенти можливо і мають наміри щодо порушення податкового законодавства.
Згідно постанови Верховного Суду від 05.03.2019 у справі №814/569/16 факт наявності вироку, ухваленого у кримінальному провадженні, не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого існує нагальна потреба перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення та здійснювати комплексне дослідження всіх складових господарських операцій, враховуючи обставини, встановлені вироком, який набрав чинності, період часу, за який такі обставини встановлені, а також конкретну особу та наслідки її дій для реалізації конкретних господарських операцій.
Відповідно до частини першої статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно частини першої статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Законом, який визначає порядок отримання показань під час досудового слідства та порядок їх фіксації у протоколі допиту, є Кримінально процесуальний кодекс України (КПК України).
Відповідно до частини першої статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Частина друга цієї ж статті визначає, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Частина четверта статті 95 КПК України визначає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Таким чином, протоколи допиту чи пояснення, отримані на стадії досудового слідства, можуть бути визначені як докази лише в разі їх відображення під час розгляду кримінальної справи в суді.
Відповідно до частини шостої статті 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Отже, до винесення вироку в рамках кримінального провадження, пояснення чи інші матеріали досудового розслідування, а також ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення окремих слідчих дій, не можуть вважатись належним доказом в адміністративному судочинстві. Тобто, доказове значення в адміністративному процесі може мати виключно вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили.
При цьому, сам факт існування обвинувального вироку за статтею 205 КК України не є безумовною підставою для такого висновку. Суд повинен встановити, чи мали взагалі місце операції між платником і його контрагентами та чи може вирок мати преюдиційне значення в податковому спорі, а після цього ще й дослідити його зміст. Наявність вироку не завжди свідчить про нереальність господарських операцій.
Суд зазначає, що преюдиційне значення при розгляді справи для суду має саме вирок у кримінальній справі, проте, до матеріалів справи не надано належних доказів на підтвердження існування вироків судів стосовно посадових осіб позивача або його контрагента.
З мотивів викладених вище, суд зазначає, що ні на момент проведення податкової перевірки та фіксації її наслідків, ні станом на час розгляду даної справи в суді, вироки щодо посадових осіб ТОВ «Бонпассаж» та ТОВ «Оушен Сістемс» - відсутні.
Тому, посилання відповідача на наявність вказаної інформації про за відсутності відповідних вироків, суд не може розцінювати як доказ нереальності господарських операцій позивача з вказаними контрагентами.
Крім того, податковий орган в підтвердження правомірності прийнятих податкових повідомлень-рішень посилається на протокол допиту директора ТОВ "Оушен Сістемс" ОСОБА_3 , що містяться в матеріалах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016000000000866 від 29.03.2016, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України, по факту створення та придбання невстановленими особами низки підприємств, діяльність яких містить ознаки фіктивності, які використовуються для вчинення фіктивних правочинів, серед яких є ТОВ «Бонпассаж» та ТОВ «Оушен Сістемс», за яким ОСОБА_3 заперечує  безпосереднє відношення до здійснення господарських операцій ТОВ «Оушен Сістемс», договорів щодо фінансово-господарської діяльності не підписував, а також не підписували жодних документів, які складали підприємства на підтвердження реальності здійснення господарських операцій, довіреностей на представництво своїх інтересів не виписували та нікого на це не уповноважували, на посаду керівника  не призначався і на виконання обов`язків директора нікого не уповноважував.
За позицією, висловленою Верховним Судом України у постановах від 5 березня 2012 року у справі №21-421а11, від 22 вересня 2015 року у справі № 810/5645/14, податкові накладні, які стали підставою для формування податкового кредиту, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.
Обов`язок суду встановити дійсні обставини справи при розгляді адміністративного позову безвідносно до позиції сторін випливає з офіційного з`ясування всіх обставин справи як принципу адміністративного судочинства, закріпленого нормами статті 2, частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якого суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Згідно з положеннями статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
З метою дослідження фактичного виконання господарських операцій необхідно аналізувати умови договорів позивача з контрагентом, а також досліджувати всі первинні бухгалтерські документи складені за результатом таких операцій. При цьому, відповідно до вимог статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Зокрема, як встановлено судом апеляційної інстанції, судом першої інстанції здійснено виклик для надання пояснень у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_3 , однак останній не прибув в судове засідання в суд першої інстанції, з невідомих суду причин. Сторони ж вказали, що будь-які інші данні стосовно свідка та його адреси у них відсутні, та зазначили про  можливість продовження судового розгляду за його відсутності. 
Тому судом вжито всі залежні від нього заходи для належного повідомлення останнього та дослідженням доказів у даній справі.
При вирішенні спорів щодо правомірності формування платниками податків своїх даних податкового обліку, зокрема якщо предметом спору є достовірність первинних документів та підтвердження інших обставин реальності відображених у податковому обліку господарських операцій суди повинні враховувати, що відповідно до вимог статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, обов`язок доведення відповідних обставин у спорах між особою та суб`єктом владних повноважень покладається на суб`єкта владних повноважень.
Відповідачем не подано жодних доказів на підтвердження недобросовісності позивача як платника податку або можливої фіктивності його контрагентів, як-от: пояснень посадової особи щодо її непричетності до фінансово-господарської діяльності очолюваної юридичної особи; судових рішень; вироків по кримінальній справі щодо контрагентів позивача, в якому досліджувались господарські операції позивача з ТОВ «Бонпасаж» та ТОВ «Оушен Сістемс»; не наведено будь-яких доводів щодо здійснення позивачем розглядуваних операцій за відсутності розумних економічних причин (ділової мети) та наміру одержати економічний ефект або інших відомостей, які можуть бути визначені як підстави та докази укладення угод з метою, що порушує публічний порядок.
Крім того, як встановлено судом раніше, підставою для проведення позапланової  перевірки позивача, відповідної до пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України, є ухвала слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2016 року в межах досудового розслідування кримінального провадження №12016020000000279, яке внесено до відповідного реєстру 01.09.2016 року,
Так, відповідно до підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України встановлено, що документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.
Згідно з пунктом 58.4 статті 58 Податкового кодексу України у разі коли судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов`язаний визначити податкові зобов`язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов`язань за якими встановлена судовим рішенням, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов`язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених цим Кодексом.
Складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов`язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов`язань за якими встановлена судовим рішенням, забороняється до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні або винесення ухвали про закриття такого кримінального провадження за нереабілітуючими підставами.
Суд  звертає увагу, що відповідно до пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України у разі якщо грошове зобов`язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.
Матеріали такої перевірки разом з висновками контролюючого органу передаються органу, що призначив перевірку.
Тобто, однією з підстав проведення перевірки платника податку відповідного податкового законодавства є постанова слідчого, винесена ним відповідно до закону у кримінальній справі, що перебуває у його провадженні.
Матеріали документальної позапланової перевірки, проведеної на виконання постанови слідчого в межах кримінального провадження, що перебуває в провадженні та предметом якого є податки, збори, можуть бути підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення лише після отримання контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.
Як вбачається з матеріалів перевірки, доказів набрання законної сили обвинувальним вироком, винесеним судом за результатами розгляду кримінальної справи по якій було призначено перевірку позивача, або рішення про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, надано не було.
Отже, враховуючи сукупність встановлених вище обставин справи, суд приходить до висновку про протиправність податкових повідомлень-рішень та як наслідок, останні підлягають скасуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Вінницькій області залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі   15 квітня 2021 року.

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Шидловський В.Б.    Матохнюк Д.Б.