ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/30987/20                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Аверкова В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  07 червня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Епель О.В., розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 р. у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Бердичівський машинобудівний завод "Прогрес",  про визнання протиправним та скасування висновку, - 

В С Т А Н О В И В:

08.12.2020 Комунальне підприємство Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (далі по тексту - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 25.11.2020 про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів Технічне переоснащення СП «Завод «Енергія» КП «Київтеплоенерго» по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва в частині системи очищення димових газів»  (ДК 021:2015:45252000-8 - Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів), оголошення № (UA-2020-08-12-005041-b).
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірний висновок, який складений відповідачем за результатами проведеного моніторингу є протиправним, оскільки закупівлю робіт позивачем здійснено у відповідності до  Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, а висновки відповідача про порушення ч. 1  ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованими. 
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.02.2021 до участі у справі залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору (т.1 а.с.197).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.02.2021 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.
Приймаючі рішення у справі суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів щодо правомірності прийнятого ним висновку, а позивачем доведено, що під час розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» і ПАТ «Техенерго» на етапах закупівлі, ним не допущено порушень  Закону, а процедуру закупівлі проведено відповідно до норм  Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції,  як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі. 
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції ухвалене без з`ясування всіх обставин у справі і без дослідження доводів відповідача щодо допущення позивачем порушень при здійсненні державних закупівель. 
Позивачем та третьою особою Товариством з обмеженою відповідальністю «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю «ФЗ СОЛЮШІОНС») надано відзиви на апеляційну скаргу, якими підтримано висновки суду першої інстанції.
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.   
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 02.11.2020 відповідачем прийнято наказ № 202 відповідно до якого відповідачем було розпочато моніторинг закупівель позивача, покладено на відділ контролю у сфері закупівель забезпечення проведення моніторингу закупівель, зазначених у Переліку цього наказу, а саме: закупівлі позивача Технічне переоснащення СП «Завод «Енергія» КП «Київтеплоенерго» по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва в частині системи очищення димових газів»  (ДК 021:2015:45252000-8 - Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів), оголошення № (UA-2020-08-12-005041-b) (а.с. 189, 190).
25 листопада 2020 за результатами моніторингу ДАСУ (ідентифікатор моніторингу № UA-M-2020-11-02-000024)  складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Прозорро» висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам  Закону, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій, зокрема, відповідачем встановлено такі порушення:    
-          при розгляді тендерної пропозиції не враховано, що учасниками не виконано вимоги пункту 3 Додатку 2 до ТД, чим не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) з постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки;
          - у складі пропозиції ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» наявна банківська гарантія від 10 вересня 2020 року № ГР26ПРОВ20Х, в пункті 2 якої зазначено, що оригінал письмової вимоги бенефіціара повинен містити підпис уповноваженої особи та відбиток печатки, пред`являтися за адресою: м. Київ, 01001, вул. Госпітальна 12-Г разом з оригіналом картки зі зразками підпису бенефіціара, засвідченої нотаріально або через банк бенефіціара, який шляхом відправлення автентичного повідомлення на адресу гаранта підтвердить достовірність вимоги бенефіціара та засвідчить, що наявні на такій вимозі підписи та печатки відповідають заявленим у картці із зразками підписів бенефіціара, чим не дотримано вимогу пункту 2 Розділу 3 до ТД;
          - учасником ПАТ «Техенерго» на підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки надано аналогічні договори не у повному обсязі, зокрема, відсутні окремі додатки, які є невід`ємними частинами договорів, чим не виконано вимоги пункту 3 Додатку 2 до ТД.
Також, у висновку вказано, що під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2020 рік позивача, оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 10.09.2020 № 1555 (далі - ТД), протокол розгляду тендерних пропозицій від 30.09.2020, тендерні пропозиції приватного акціонерного товариства «Техенерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес», реєстр отриманих тендерних пропозицій від 06 жовтня 2020 року, протокол розкриття, протокол засідання тендерного комітету Комунального підприємства виконавчого органу Київради (КМДА) «Київтеплоенерго» від 08 жовтня 2020 року № 1665, повідомлення про намір укласти договір від 08 жовтня 2020 року, договір від 19 жовтня 2020 року № 1208/ЗЕ-20.
Моніторингом установлено невідповідність тендерних пропозицій Приватного акціонерного товариства «Техенерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» (далі - Переможець) вимогам тендерної документації. Відповідно до пункту 1 Розділу 3 ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, у тому числі документально підтвердженою інформацією про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до умов Додатка 2. Згідно з пунктом 3 Додатка 2 до ТД для підтвердження кваліфікаційного критерію учасники повинні надати документально підтверджену інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки та надати зокрема: оригінал або копію аналогічного договору, оригінали або копії підтвердних документів щодо виконання такого договору (в т.ч. акти за формою КБ-2 и КБ-3).
Як висновок, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема, розірвати договір.    
На думку відповідача, Переможцем торгів не надано документального підтвердження виконання аналогічного договору на постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки, зокрема: договір від 12 жовтня 2016 року № 20/2016/3376 та договір від 16 серпня 2019 року № 19-0932-02 на виконання проектних робіт подано не в повному обсязі, а саме відсутні додатки №№ 1, 2, 4, 4.1-4.11, 5 та №№ 1, 2, 3, які відповідно, є їх невід`ємними частинами; - договір генерального підряду від 22.03.2018 № 749 на будівництво комплексу по фільтрації та складуванню залізорудного концентрату дробильно-збагачувальної фабрики не містить оригіналів або копій підтвердних документів щодо виконання такого договору (в т. ч. актів за формою КБ-2 і КБ-3) (Переможцем надано акт здачі прийняття робіт (надання послуг) від 06.04.2020 № П-83 на виконання робіт (послуг) з нагляду за виконанням будівельно-монтажних робіт підрядною організацією ТОВ «Європабуд») - договір постачання від 22 квітня 2019 року № 20/2019/1475 та договори від 08 січня 2018 року № 20/2018/973 (наданий не в повному обсязі), відсутні додатки), від 09 березня 2017 року № 20/2017/977, від 21 березня 2017 року № 20/2017/997 та від 01 березня 2017 року № 20/2017/985 (наданий не в повному обсязі, відсутні додатки) не містять підтверджуючих щодо виконання таких договорів.        
Із зазначеного вважають, що Переможцем не виконано вимоги пункту 3 Додатку 2 до ТД, чим не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) з постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки. 
Крім того, відповідно до пункту 2 Розділу З ТД тендерна гарантія не має містити умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог замовника з отримання грошових коштів від гаранта по забезпеченню, наданому учасником у формі тендерної гарантії, в тому числі, умов окремих угод між банком-гарантом та учасником, вимог щодо надання листів або інших документів за підписом, учасника або третіх осіб, що підтверджують факт настання гарантійного випадку.
У складі пропозиції ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» наявна банківська гарантія від 10.09.2020 № ГР26ПРОВ20Х, в пункті 2 якої зазначено, що оригінал письмової вимоги бенефіціара повинен містити підпис уповноваженої особи та відбиток печатки, пред`являтися за адресою м. Київ, 01001, вул. Госпітальна 12-Г разом з оригіналом картки зразками підпису бенефіціара, засвідченої нотаріально або через банк бенефіціара, який шляхом відправлення автентичного повідомлення на адресу гаранта підтвердить достовірність вимоги бенефіціара та засвідчить, що наявні на такій вимозі підписи та печатки відповідають заявленим у картці із зразками підписів бенефіціара, чим не дотримано вимогу пункту 2 Розділу 3 до ТД.
Поряд з цим, учасником ПАТ «Техенерго» на підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки надано аналогічні договора не у повному обсязі, зокрема відсутні окремі додатки, які є невід`ємними частинами договорів, чим не виконано вимоги пункту 3 Додатку 2 до ТД.
Відповідно до пункту 1 частини 1  статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»  Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  статтею 16 цього Закону  та/або наявні підстави, встановлені частиною першою  статті 17 цього Закону.
Відповідно до пункту 2 частини 1  статті 32 вказаного Закону  тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої  статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.
Враховуючи зазначене, в порушення частини 1  статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»  Замовником не відхилено тендерні пропозиції приватного акціонерного товариства «Техенерго» та товариства обмеженою відповідальністю «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» як  такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим  статтею цього Закону, та тендерна пропозиція не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупі тендерної документації відповідно.
Крім того, вищевказане призвело до порушення пункту 2 частини 2  статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі»,    відповідно до якої тендер автоматично відміняєтеся електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозиції у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої  статті 10 цього Закону.
Вищенаведені обставини підтверджені належними, достатніми та допустимим доказами, і не є спірними.
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює  Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII  (далі - Закон №922-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього  Закону  є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною першою  статті 3 Закону №922-VІІІ  визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
За визначеннями, наведеним у  статті 1  Закону №922-VIII  (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) моніторинг закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 11); переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 15); тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (пункт 28); тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29); тендерна пропозиція     - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 34).

Спірні правовідносини виникли у зв`язку з реалізацією Держаудитслужбою своїх повноважень, у відповідності до положень  Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII  (далі - Закон № 2939), який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.
Так, частиною першою  статті 1 Закону №2939-ХІІ  (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43  (далі - Положення №43) встановлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Основними завданнями Державної аудиторської служби України, зокрема, є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю (підпункт 1 пункту 3 Положення №43).
За приписами підпункту 3 пункту 4 Положення №43    Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення перевірки закупівель.
Відповідно до частини першої  статті 2 Закону №2939-ХІІ  головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України (частини друга, третя  статті 2 Закону №2939-ХІІ).
Державне регулювання та організація контролю у сфері закупівель здійснюється у відповідності до  положень  статті 7 Закону №922-VIII, а порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 7-1  цього Закону.
Так, за приписами частини третьої  статті 7 Закону №922-VIII     центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених  Конституцією, цим  Законом  та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених  Конституцією  та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (частина перша статті 7-1  Закону №922-VIII).
Підстави, за яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник може прийняти рішення про початок моніторингу закупівлі визначені частиною другою статті 7-1  Закону №922-VIII. Таке рішення повинно бути оприлюднене протягом двох робочих днів з дня його прийняття    і його прийняття не зупиняє проведення процедур закупівлі (частина третя статті 7-1  Закону №922-VIII).
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 7-1  Закону №922-VIII). Вимоги до такого висновку встановлені частиною сьомою статті 7-1  Закону №922-VIII.
  На виконання частини дев`ятої статті 7-1  Закону №922-VIII, пункту 9 Положення №43 наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018        року №86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», яким установлено форму висновку про результати моніторингу (далі - Порядок №86). У підпункті 3 пункту 1 розділу ІІІ Порядку №     86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, зокрема, найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята статті 7-1  Закону №922-VIII).
З матеріалів справи вбачається, що позивачем було проведено відкриті торги на предмет закупівлі: Технічне переоснащення СП «Завод «Енергія» КП «Київтеплоенерго» по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва в частині системи очищення димових газів»  (ДК 021:2015:45252000-8 - Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів), оголошення № (UA-2020-08-12-005041-b).
За результатами процедури закупівлі (ДК 021:2015:45252000-8 - Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів), оголошення № (UA-2020-08-12-005041-b) переможцем конкурсу обрано ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес».
Так, відповідачем було проведено моніторинг указаної закупівлі, за результатами якого встановлено невідповідність тендерних пропозицій Приватного акціонерного товариства «Техенерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» вимогам тендерної документації.
Зокрема, відповідач зазначає, що позивачем порушено Закон № 922-VIII, оскільки, при розгляді тендерної пропозиції не враховано, що учасниками не виконано вимоги пункту 3 Додатку 2 до ТД, чим не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) з постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки.
Надаючи оцінку доводам апелянта та враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої з огляду на наступне.
Згідно зі  статтею 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках, а також тендерної пропозиції - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Водночас, положеннями  статті 22 Закону № 922-VIII  встановлено, що тендерна документація повинна, зокрема, містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені  статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
  Частиною першою статті 17 Закону 922-VIII встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, зокрема, якщо учасник визнаний у встановленому  законом  порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.
  Крім того, положеннями частини третьої статті 17 Закону 922-VIII закріплено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору(ів) переможцем торгів - товариством з обмеженою відповідальністю «БЕРДИЧІВСЬКИЙ МАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД «ПРОГРЕС», у складі тендерної пропозиції було надано копії договорів: № 20/2016/3376 від 12.10.2016 року, № 19-0932-02 ід 16.08.2019 року, № 749 від 22.03.2018 року, № 20/2019/1475 від 22.04.2019 року, № 20/2018/973 від 08.01.2018 року, № 20/2017/977 від 09.03.2017 року, № 20/2017/997 від 21.03.2017 року, № 20/2017/985 № 711 від 01.03.2017 року та окремі додатки до вказаних договорів разом із актами виконаних робіт, які надали замовнику можливість встановити наявність у учасника досвіду виконання аналогічних робіт.
Зокрема, разом із договором № 20/2016/3376 від 12.10.2016 року на виконання проектних робіт учасником надано додаток 3 «Договорная цена на выполнение проектно-изыскательных работ», який містить стадії проектування і перелік виконаних робіт, що разом із урахуванням актів приймання-передавання виконаних робіт № 13 від 27.12.2017 року, № 3 від 16.11.2017 року, № 4 від 27.11.2017 року, № 9 від 16.11.2017 року, № 11 від 30.11.2017 року, є достатнім підтвердженням для висновку про виконання учасником аналогічного договору. Решта додатків до вказаного договору, як-то Додаток № 1 «Основные требования информационной безопасности ПАО «Запорожсталь» и ответственность Подрядчика за выявленные факты их нарушения работниками подрядчика или привлечёнными ими людьми», додаток № 2 «Календарный план работ», додаток № 4 «Сводная смета № 191 на проектные и изыскательные работы», додатки № 4.1-4.11 кошториси та додаток № 5 «Расчёт сметы проведения экспертизы проекта строительства» не впливають на встановлення факту виконання аналогічного договору.
На підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів в частині постачання учасником (переможцем торгів) у складі тендерної пропозиції надано договори постачання № 20/2019/1475 від 22.04.2019 року, № 20/2018/973 від 08.01.2018 року, № 20/2017/977 від 09.03.2017 року, № 20/2017/997 від 21.03.2017 року та № 20/2017/985 від 01.03.2017 року.
Щодо Договору від 12 жовтня 2016 року № 20/2016/3376 на виконання проектних робіт, який подано не в повному обсязі, а саме відсутні додатки №№ 1, 2, 4, 4.1-4.11, 5, які відповідно, є їх невід`ємними частинами, судом встановлено, що Замовник здійснив розгляд та оцінку аналогічного договору від 12 жовтня 2016 року № 20/2016/3376 базуючись на тексті основного договору, заявленого Додатку 3 «Приложения 3 - Договорная цена на выполнение проектно-изыскательных работ», яке містить стадії проектування і перелік виконаних робіт, а також з урахуванням актів приймання-передавання виконаних робіт №13 від 27 грудня 2017 року, № 3 від 16 листопада 2017 року, №4 від 27 листопада 2017 року, № 9 від 16 листопада 2017 року, № 11 від 30 листопада 2017 року, до наданого аналогічного договору.
Позивач зазначає, що додатки, які не надані у складі аналогічного договору: "Приложение № 1 - Основные требования информационной безопасности ПАО «Запорожсталь» и ответственность Подрядчика за выявленное факты их нарушения работниками подрядчика или привлечёнными ими людьми; Приложение № 2 - Календарный план работ; Приложение № 4 - Сводная смета № 191 на проектные и изыскательные работы; Приложение № 4.1-4.11 - Сметы №1-№11; Приложение № 5 -Расчёт сметы проведения экспертизы проекта строительства;" - не впливають на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, а тим паче на підтвердження його виконання.
Суд погоджується із такими доводами позивача, при цьому, враховуючи, що відповідачем доказів зворотного не надано.
Щодо Договору постачання від 22 квітня 2019 року № 20/2019/1475 та договорів від 08 січня 2018 року № 20/2018/973 (наданий не в повному обсязі, відсутні додатки), від 09 березня 2017 року № 20/2017/977, від 21 березня 2017 року № 20/2017/997 та від 01 березня 2017 року № 20/2017/985, які (надані не в повному обсязі, відсутні додатки) та не містять підтверджуючих документів щодо виконання таких договорів слід зазначити наступне.
В основному тексті Договору постачання від 22 квітня 2019 року № 20/2019/1475 не зазначено перелік додатків до нього, але він містить: «Приложение № 1 - Спецификация; Приложение №2 - Схема системы аспирации хвостових частей АМ№1,2». Окрім того, послідовна нумерація сторінок підтверджує, що договір наданий в повному обсязі.
В основних текстах Договорів від 09 березня 2017 року № 20/2017/977 та від 21 березня 2017 року № 20/2017/997 не зазначено перелік додатків до них, але вони містять Додатки: «Приложение № 1- Спецификация. Крім того, послідовна нумерація сторінок договорів також підтверджує, що вони надані у повному обсязі.
Договір від 01 березня 2017 року № 20/2017/985 містить Додаток: «Приложение № 3 - Смета». Додатки, що не надані у складі даного договору, являються конфіденційними та не можуть передаватись третім особам без погодження іншою Стороною відповідно до розділу 4 «ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН» Договору. 
Додатки, які не надані у складі аналогічного договору від 08 січня 2018 рок № 20/2018/973: «Приложение №1 Образец заявки на оформление временных пропусков; Приложение №2 - Граф выполнения работ; Приложение №3 - Калькуляция; Приложение №4 - Основные требован информационной безопасности ПАО «Запорожсталь» и ответственности контрагентов за выявленные факты их нарушения работниками контрагентов или привлечёнными ими людьми» являються конфіденційними та не можуть передаватись третім особам без погодження іншою Стороною відповідно до розділу 15 «ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ» Договору.
Отже, ненаданні для оцінки тендерної пропозиції додатків до договору не впливають на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, та на підтвердження його виконання.
На підтвердження своєї спроможності виконання аналогічного договору суб`єктом господарювання ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» також надано позитивний відгук ПАО «Запоріжсталь» від 09 червня 2020 року № 2026307 - експлуатуючої організації, про якість виконання проектування, постачання обладнання, шеф монтажу і пуск налагодження у відповідності до графіка.
Щодо договору від 16 серпня 2019 року № 19-0932-02 на виконання проектних робіт, який подано не в повному обсязі, а саме відсутні додатки №№ 1, 2, 3, які відповідно, є їх невід`ємними частинами, то замовник здійснив розгляд та оцінку аналогічного договору базуючись на тексті основного договору, а також з урахуванням актів здачі - приймання робіт від 23 червня 2020 року; № 3 від 23 червня 2020 року; № 4 від 23 червня 2020 року - до наданого аналогічного договору.
Додатки, що не надані у складі аналогічного договору: «Додаток № 1 - Календарний план виконання проектних робіт; Додаток № 2 - Протокол угоди про договірної ціни; Додаток № 3 - Графік видачі вихідних даних, необхідних для виконання проектних робіт» відносяться комерційної таємниці Сторін, яка не підлягає розголошенню відповідно до розділу 7 договору «Права власності на проектну документацію авторські права».
Відповідно до  статті 505 Цивільного кодексу України  комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до  закону  не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.
Частиною 1  статті 162 Господарського кодексу України  встановлено, що суб`єкт господарювання, що є володільцем технічної, організаційної або іншої комерційної інформації, має право на захист від незаконного використання цієї інформації третіми особами, за умов, що ця інформація має комерційну цінність у зв`язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а володілець інформації вживає належних заходів до охорони її конфіденційності.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із доводами позивача та висновками суду першої інстанції, що вказані додатки до Договору не вказують на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору.
Щодо договору генерального підряду від 22 березня 2018 року № 749 на будівництво комплексу по фільтрації та складуванню залізорудного концентрату дробильно-збагачувальної фабрики, який не містить оригіналів або копій підтверджуючих документів щодо виконання такого договору (в т. ч. актів за формою КБ-2 і КБ-3) слід зазначити, що позивачем підтверджено, що    переможцем надано акт здачі прийняття робіт (надання послуг) від 06 квітня 2020 року № П-83 на виконання робіт (послуг) з нагляду за виконанням будівельно-монтажних робіт підрядною організацією ТОВ «Європабуд»). 
Додатки, що не надані у складі аналогічного договору: «Додаток № 1 - Календарний план виконання проектних робіт; Додаток № 2 - Протокол угоди про договірної ціни; Додаток № 3- Графік видачі вихідних даних, необхідних для виконання проектних робіт; тощо» - не впливають підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, та на підтвердження його виконання.
Отже, на стадії аналізу наданих пропозицій Замовником були комплексно проаналізовані заявлені Учасником ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» у складі пропозиції, аналогічні договори з додатками, актами виконаних робіт/ наданих послуг, відгуками, референс-листами.
На підставі Договору від 12 жовтня 2016 року №20/2016/3376; Договору від 16 серпня 2019 року № 19-0932-02; Договору генерального підряду від 22 березня 2018 року № 749; Договору від 22 квітня 2019 року № 20/2019/1475; Договору від 08 січня 2018 року № 20/2018/973, Договору від 09 березня 2017 року № 20/2017/977, Договору від 21 березня 2017 року № 20/2017/997 та від 01 березня 2017 року № 20/2017/985 Замовником встановлено наявність функціональної можливості та спроможності учасника виконати роботи, які є предметом закупівлі. Проаналізовані договори, додатки до них максимально підтверджують виконання аналогічних (подібних) робіт та у повній мірі відповідають критеріям щодо відповідності досвіду учасника у виконанні аналогічних (подібних) робіт.
Щодо зауваження відповідача що, учасником ПАТ «Техенерго» на підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки надано аналогічні договора не у повному обсязі, зокрема відсутні окремі додатки, які є невід`ємними частинами договорів, чим не виконано вимоги пункту 3 Додатку 2 до ТД, зокрема, що при розгляді Замовником тендерної пропозиції ПАТ «Техенерго» на відповідність вимогам тендерної документації, технічній специфікації та іншим вимогам учасником не були надані окремі додатки до договорів, а саме: № 123/ВЭ/13у/Р/8-1/09.11.181 від 04 червня 2009 року - «Приложение №1. Техническая спецификация (Том II.1)», «Приложение №3. Техническое предложение Подрядчика»; № 124/ВЭ/7Ку/Р/10/09.11.182 від 10 липня 2009 року - «Приложение №1. Техническая спецификация (Том II.1)», «Приложение №3. Техническое предложение Подрядчика, колегія суддів вважає несприйнятними, оскільки визнані додатки відносяться до комерційної таємниці Замовника та Підрядника, яка не підлягає розголошенню відповідно до розділу 18 «ЗАЩИТА КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ И ПРАВА ИНТЕЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ» вказаних договорів, при цьому вказані додатки до договору не впливають на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору.
Ненадання додатків до укладених договорів не змінює самого предмету вже укладеного відповідного договору, а лише деталізує порядок його виконання, що не може бути розцінене як недоведення наявності належного досвіду виконання робіт.
Системний аналіз наведених норм та встановлені обставини у справі дають можливість зробити висновок, що з наданих учасниками тендеру документів вбачається їх відповідність вимогам пункту 3 додатку 2 до тендерної документації. Додатками до договорів, які не було надано позивачу, визначались - календарний план виконання проектних робіт, протокол угоди про договірної ціни, графік видачі вихідних даних, необхідних для виконання проектних робіт», що не впливає на встановлення факту аналогічності договорів по суті.
            У даному випадку, на думку колегії суддів, Позивачем доведено, що під час розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес», ПАТ «Техенерго» на етапах закупівлі, ним не допущено порушень  Закону, а процедуру закупівлі проведено відповідно до норм  Закону України «Про публічні закупівлі».
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2020  у справі №640/4859/19.
  Відтак, доводи  апелянта в цій частині є необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні.
  Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що положення банківської гарантії від 10 вересня 2020 року №ГР26ПРОВ20Х наданої ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» відповідають вимогам до оформлення банківських гарантій встановлених Постановою НБУ та додатково встановлюють для Замовника альтернативний варіант направлення вимоги по гарантії засобами поштового зв`язку з огляду на наступне.  
Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639  затверджено «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», яке розроблено відповідно до Цивільного кодексу України,  Законів України "Про Національний банк України", "Про банки і банківську діяльність", "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", "Про валюту і валютні операції", інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України (далі - Національний банк).
Відповідно до пункту 36 вказаного Положення Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії). 
Отже, пунктом 36 вказаної Постанови встановлено обов`язок Банка-гаранта перевірити достовірність вимоги,  що крім іншого включає в себе перевірку повноваження на підписання вимоги по гарантії та відомості про особу бенефіціара (в даному випадку документом, що підтверджує повноваження на підписання вимоги є нотаріально посвідчена картка із зразками підписів та відбитку печатки в якій зазначається найменування юридичної особи, посада особи уповноваженої на підписання документів від імені юридичної особи та інша інформація, що дозволяє перевірити достовірність вимоги).
Крім того, Розділ X  Постанови НБУ  встановлює порядок прийняття банком бенефіціара (резидентом) від бенефіціара вимоги за гарантією для подальшого її пересилання Банку-гаранту, про що і зазначено в п. 2 банківської гарантії від 10 вересня 2020 року №ГР26ПРОВ20Х наданої ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес».
            Ураховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої про те, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів щодо правомірності прийнятого ним висновку, а позивачем доведено, що під час розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» і ПАТ «Техенерго» на етапах закупівлі, ним не допущено порушень  Закону, а процедуру закупівлі проведено відповідно до норм  Закону України «Про публічні закупівлі».
Даний висновок свідчить й про помилковість висновку відповідача щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема, розірвати договір.
При цьому, колегія суддів зауважує, що вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
При цьому, колегія суддів враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Згідно зі  ст. 6 КАС України  та  ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.ч. 1, 2  ст. 77 КАС України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судове рішення складено 07.06.2021 року.
Керуючись ст. ст. 243, 250,311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

                                          П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 р. - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 р. у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Бердичівський машинобудівний завод "Прогрес",  про визнання протиправним та скасування висновку  - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 3 ст. 272 КАС України.

Колегія суддів:                                                                                          О.В. Карпушова 
                                                                                                    Л.В. Губська
                                                                                                                     О.В. Епель