ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2021                                                                                               Справа №  904/144/20
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Орєшкіна Е.В., Кощеєв І.М.
секретар судового засідання Загреба В.С.
за участю представників:
від прокуратури: Карпенко О.І., посвідчення №058556 від 14.12.2020, прокурор
від позивача: не з`явився
від відповідача: - Вдовенко М.В., посвідчення №1320 від 16.04.2018, адвокат;
- Кудрук М.Л., паспорт НОМЕР_1 від 01.04.1999, директор
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 у справі №904/144/20 (суддя Панна С.П.; рішення ухвалено о 11:16 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 23.02.2021)
за позовом Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область
в інтересах держави в особі: Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області, с.Надеждівка, Криворізький раойн, Дніпропетровська область
до фізичної особи-підприємця Кудрук Маргаріти Леонідівни, м.Кривий Ріг, Дніпропетровска область
про визнання недійсним договору особистого сервітуту та повернення земельної ділянки

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Керівник Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до фізичної особи - підприємця Кудрук Маргаріти Леонідівни про визнання недійсним договору особистого сервітуту від 01.11.2018, укладеного між Надеждівською сільською радою і фізичною особою-підприємцем Кудрук Маргарітою Леонідівною, відносно земельної ділянки з кадастровим номером: 1221884300:02:001:0536 та повернення земельної ділянки шляхом укладення акту приймання-передачі земельної ділянки.
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невідповідність вимогам чинного законодавства укладеного між сторонами договору про встановлення особистого сервітуту від 01.11.2018.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 у справі №904/144/20 у позовних вимогах відмовлено у повному обсязі; судовий збір покладено на позивача.
Рішення суду мотивоване тим, що судом встановлено, що на момент розгляду спору є чинним рішення Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області від 14.09.2018 №300-XXI/VII "Про надання в сервітутне користування земельної ділянки, площею 0,0057 га, кадастровий номер 1221884300:02:001:0536 житлової та громадської забудови з метою розміщення тимчасового торгівельного павільйону ФОП Кудрук М.Л. по вул. Лісова, біля буд. №234/1 с. Надеждівка на території сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області" та паспорт прив`язки, а договір особистого сервітуту від 01.11.2018 не суперечать вимогам чинного законодавства та не порушують прав та охоронюваних законом інтересів держави, оскільки законодавством прямо передбачено можливість встановлення земельного сервітуту для розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 у справі №904/144/20 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги керівника Криворізької місцевої прокуратури №2 задовольнити у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

Посилаючись на положення частини 1 статті 401, статей 402, 404 Цивільного кодексу України, статей 98, 99 Земельного кодексу України, прокурор зазначає, що метою встановлення земельного сервітуту на певний строк чи без зазначення строку є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки у ефективному її використанні. При цьому, однією з основних ознак сервітуту, який підлягає встановленню за рішенням суду, є неможливість задоволення такої потреби землекористувача у будь-який інший спосіб у ситуації, коли власник і потенційний сервітуарій не можуть досягнути згоди щодо встановлення сервітуту або способу його здійснення, плати тощо.
Прокурор вказує, що за змістом п. 1.1. спірного договору реальною потребою фізичної особи-підприємця не є задоволення перелічених потреб, обумовлених статтею 404 Цивільного кодексу України, а отримання права користування земельною ділянкою для розміщення тимчасової споруди торгівельного павільйону, тобто для провадження підприємницької діяльності. Разом з цим, фізична особа-підприємець Кудрук М.Л. не є ані власником, ані землекористувачем суміжних земельних ділянок.
Приписами статті 12 Земельного кодексу України, пункту 34 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільська, селищна, міська рада здійснює передачу у власність або у користування земельних ділянок виключно відповідно до закону та в порядку, передбаченому Земельним кодексом України.
Прокурор вказує, що судом не взято до уваги доводи прокуратури, що Надеждівська сільська рада мала можливість розпорядитися земельною ділянкою шляхом передачі в оренду.
На думку прокурора посилання суду на пункт "в" частини першої статті 99 Земельного кодексу України, відповідно до якого власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення земельного сервітуту для розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) та наявності паспорта прив`язки цієї тимчасової споруди, є безпідставним і необґрунтованим.
Судом залишено поза увагою, що у відповідача відсутній паспорт прив`язки тимчасової споруди в розумінні Закону України "Про благоустрій населених пунктів" та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності від 21.10.2011 №244. Тимчасова споруда розміщена відповідачем на підставі технічної документації із землеустрою, що не є тотожним паспорту прив`язки та не є документом, що надає право на розміщення такої тимчасової споруди.

Узагальнені доводи та заперечення  на апеляційну скаргу

Фізична особа-підприємець Кудрук М.Л. (відповідач) у відзиві на апеляційну скаргу в спростування доводів апеляційної скарги звертає увагу на те, що земельна ділянка по вул.Лісова використовується територіальною громадою селища, як місце загального користування, встановлений на ній торгівельний павільйон в повному обсязі задовольняє побутові потреби населення, тому Надеждівська сільська рада при прийнятті рішення щодо встановлення особистого сервітуту, а не надання земельної ділянки в оренду, керувалась інтересами населення щодо вільного доступу до торгівельного павільйону. У зв`язку з тим, що орендні відносини надають більше прав орендарю при користуванні земельною ділянкою ніж сервітутні, які носять обмежений характер, такий договір не порушує інтереси територіальної громади. 
Відповідач зазначає, що згідно зі змінами до статті 99 Земельного кодексу України, внесеними Законом України №191-VIII від 12.02.2015 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)" власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів як право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм). Таким чином передбачено право встановлення сервітуту для розміщення тимчасових спору. Зазначає, що аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №905/1552/16.
Відповідач звертає увагу, що відповідно до частини 2 статті 100 Земельного кодексу України право вимоги земельного сервітуту у формі особистого сервітуту належить не лише власникам (володільцям) земельних ділянок, але і іншім особам. При цьому такий особистий сервітут встановлюється договором. Тому відповідач вважає, що територіальна громада в особі Надеждівської сільської ради цілком законно та обґрунтовано надала в строкове сервітутне користування земельну ділянку під розміщення тимчасової споруди (павільйону) особі, яка цього вимагала, без обов`язкової ознаки такої особи, як власника чи користувача (володільця) земельної ділянки, шляхом укладення договору строкового сервітуту без проведення земельних торгів (аукціону).
Відповідач зазначає, виходячи з норм Земельного кодексу України, Цивільного кодексу України та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України №244 від 21.10.2011, відсутність документа на землекористування не є підставою для відмови у видачі паспорта прив`язки.
Відповідач вказує, що відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України" самостійно отримала визначені пунктом 2.6. вказаного Порядку №244 документи (схему розміщення ТС, ескізи фасадів ТС у кольорі М1:50, схему благоустрою прилеглої території, які виготовлені суб`єктами господарювання, які мають ліцензію на виконання проектних робіт та відповідний кваліфікаційний сертифікат) та передала їх з відповідною заявою до органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адмінстрації. Однак враховуючи той факт, що село Надеждівка (в тому числі селище Кресівський ІІ) не має Генерального плану забудови або плану зонування територій, замість підписання керівником органу сільської ради, районної державної адміністрації паспорту прив`язки, з метою задоволення побутових потреб територіальної громади селища Кресівський ІІ, Надеждівська сільська рада своїм рішенням №301-ХХ/VII від 14.09.2018 затвердила надану ФОП Кудрук М.Л. технічну документацію із землеустрою. Тобто враховуючи неможливість встановити строк дії паспорту прив`язки  через відсутність Генерального плану забудови селища Кресівський ІІ, як це передбачає п. 2.17 Порядку №244, Надеждівська сільська рада погодила технічну документацію з землеустрою в іншій спосіб - своїм рішенням №301-ХХІ/VII від 14.09.2018.
Відповідач вказує, що судом першої інстанції досліджено та надано належну оцінку тому, що відповідно до частини 4 статті 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" власник тимчасової споруди торгівельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об`єкта благоустрою державної та комунальної власності, зобов`язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об`єкта благоустрою на умовах договору, укладеного із підприємством або балансоутримувачем. Витрати на пайову участь (внесок) в утримання об`єктів благоустрою включаються до складу витрат фізичної особи - підприємця на загальній системі оподаткування відповідно до пункту 177.4 Податкового кодексу України (про що зазначено у листі Державної фіскальної служби України від 22.10.2015 №3152/К/26-15-17-04-14).
Щодо вимог прокуратури повернути земельну ділянку за актом приймання-передачі, відповідач  вважає, з посиланням на положення статей 38, 83, 98 Земельного кодексу України та Порядку №244, що враховуючи той факт, що рішенням органу місцевого самоврядування земельна ділянка надана виключно з метою розміщення тимчасової споруди без будь-якого права розпорядження, володіння та користування, то у разі розірвання/припинення Договору особистого сервітуту від 01.11.2018 потреба у складанні Акту приймання-передачі земельної ділянки відсутня, оскільки зазначена земельна ділянка не відводилася та перебуває у власності  територіальної громади, тобто є комунальною.
Тому відповідач вважає, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 у справі №904/144/20 є законним, обґрунтованим, ухваленим на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, підтверджено доказами, які є належними, допустимими. достатніми, які були досліджені при судовому розгляді, а судом надана належна оцінка всіх доказів у відповідності до вимог Господарського процесуального кодексу України.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 у справі №904/144/20; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 17.05.2021 о 12:00 год.
В судовому засіданні прокурор, який приймав участь у справі, підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Відповідач та його представник заперечували на задоволенні апеляційної скарги з підстав зазначених у відзиві, просили залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Позивач був повідомлений судом апеляційної інстанції про час і місце розгляду цієї справи, але своїм правом прийняти участь в судовому засіданні не скористався.
За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 17.05.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та представників відповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені такі обставини і визначені відповідно до них правовідносини

14.09.2018 Надеждівською сільською радою Криворізького району Дніпропетровської області за №300-XXI/VII прийнято рішення "Про надання в сервітутне користування земельної ділянки, площею 0,0057 га, кадастровий номер 1221884300:02:001:0536 житлової та громадської забудови з метою розміщення тимчасового торгівельного павільйону ФОП Кудрук М.Л. по АДРЕСА_1 на території Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області".
Пунктом 1 цього рішення вирішено надати в сервітутне користування земельну ділянку, площею 0,0057 га, кадастровий номер 1221884300:02:001:0536 житлової та громадської забудови з метою розміщення тимчасового торгівельного павільйону по вул. Лісова, біля буд.№234/1, с. Надеждівка на території Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області.
На замовлення ФОП Кудрук М.Л. ТОВ "Пріма-КР" виконано Технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, кадастровий номер 1221884300:02:001:0536, на яку поширюється право суборенди, сервітуту для розміщення торгівельного павільйону по вул. Лісовій (житловий масив Кресівський-ІІ), біля будинку №234/1 в с. Надеждівка Криворізького району Дніпропетровської області, яку затверджено Головним управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області 17.12.2018.
До складу Технічної документації увійшли, зокрема, такі документи: Викопіювання з місцем розташування  земельної ділянки в с. Надеждівка. по вул. Лісова, біля буд. №234/1; Інформація з Публічної кадастрової карти України; Витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно; Паспорт прив`язки тимчасової споруди торгівельного павільйону в с.Надеждівка, по вул. Лісова, біля буд. №234/1; Кадастровий план земельної ділянки; Матеріали польових геодезичних робіт. 
Вказане рішення Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області від 14.09.2018 за №300-XXI/VII стало підставою для укладення 01.11.2018 між Надеждівською сільською радою (Розпорядник) і фізичною особою-підприємцем Кудрук Маргарітою Леонідівною (Сервітуарій) договору особистого сервітуту. Предметом договору є земельний сервітут встановлений відносно земельної ділянки, площею 0,0057 га в інтересах Сервітуарія з метою розміщення тимчасової споруди торгівельного павільйону, згідно плану розміщення меж земельного сервітуту за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, с.Надеждівка, вул. Лісова, біля буд. №234/1.
Кадастровий номер частин земельної ділянки, щодо якої встановлено особистий сервітут: 1221884300:02:001:0536.
За пунктом 2.1. цим договором встановлено строковий земельний сервітут терміном на 10 років, дія якого відповідно до пункту 2.2. договору може бути продовжена.
Договір про встановлення земельного сервітуту є платним. Орендна сума становить 1110,50 грн. (пункт 3.1. договору).
Згідно пункту 8.1. право земельного сервітуту виникає після підписання цього договору сторонами з дати державної реєстрації прав на земельну ділянку.
Державна реєстрація права сервітуту підтверджується інформаційною довідкою №192299834 від 10.12.2019 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Як зазначено в цій довідці земельна ділянка кадастровий номер 1221884300:02:001:0536 має комунальну форму власності, її власником є Надеждівська сільська рада (код ЄДРПОУ 04525030), а на цю ділянку зареєстроване речове право - право користування (сервітут); строк дії: на десять років; правокористувач (сервітуарій): Кудрук Маргаріта Леонідівна 
Земельна ділянка передана від розпорядника до сервітуарія за актом прийому-передачі земельної ділянки від 01.11.2018.
В матеріалах справи міститься також підтвердження виконання умов цього договору сторонами, а саме сплата відповідачем (сервітуарієм) на користь позивача (Розпорядника) платежів, які містять призначення "орендна плата/18010900 за землю згідно договору сервітуту від 01.11.2018, платник Кудрук М.Л.".
Прокурор вважає, що вказаний договір за своєю правовою природою є договором оренди землі, що зумовлює застосування до нього відповідних положень, що регулюють правовідносини, пов`язані із орендою земельних ділянок державної та комунальної форми власності. Враховуючи відсутність рішення Надеждівської сільської ради про укладення договору оренди землі, прокурор вказує, що укладення між фізичною особою-підприємцем Кудрук М.Л. і Надеждівською сільською радою не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним, а правовим наслідком недійсності цього договору має бути повернення земельної ділянки шляхом укладення між сторонами спору відповідного акту приймання-передачі.
Як на підставу позовних вимог про визнання недійсним договору прокурор посилається на те, що укладений сторонами договір встановлення особистого сервітуту є удаваним правочином, оскільки фактично за своєю природою є договором оренди землі, а між сторонами існують орендні правовідносини. Рішенням Надеждівської сільської ради земельна ділянка надана фізичній особі-підприємцю не для усунення недоліків своєї земельної ділянки, а для розміщення та обслуговування тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності. Для передачі земельної ділянки, яка перебуває у державній або комунальній власності мають бути здійснені земельні торги та одержано рішення власника земельної ділянки про укладення договору оренди землі, чого зроблено не було. Враховуючи відсутність рішення Надеждівської сільської ради про укладення договору оренди землі, прийнятого у порядку, передбаченому чинним законодавством, або за результатами проведення аукціону, укладення між Надеждівською сільською радою та ФОП Кудрук М.Л. договору оренди земельної ділянки від 01.11.2018 відбулось з порушенням вимог чинного законодавства.
Однак, враховуючи, що рішення Надеждівської сільської ради  від 14.09.2018 №300-ХХІ/VII "Про надання в сервітутне користування земельної ділянки, площею 0,0057 га, кадастровий номер 1221884300:02:001:0536 житлової та громадської забудови з метою розміщення тимчасового торгівельного павільйону ФОП Кудрук М.Л. по вул. Лісова, біля буд.№234/1 с. Надеждівка на території Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області" є ненормативним актом, що застосовується одноразово і з прийняттям якого виникають правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, воно вичерпало свою дію внаслідок виконання. а відтак його скасування не породжує наслідків для користувачів земельних ділянок, не є засобом поновлення інтересів держави, а тому прокурором не заявляється позовна вимога щодо скасування вказаного рішення органу місцевого самоврядування.
Прокурор вказує, що аналогічну позицію висловлено у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №905/3280/16, а також у постановах Вищого господарського суду України від 29.11.2016 у справі №924/496/16, від 05.10.2016 у справі №921/459/15.
Разом з цим, договір про встановлення особистого сервітуту від 01.11.2018 не відповідає вимогам чинного законодавства, а відтак його слід визнати недійсним.
При цьому прокурор вказує, що Надеждівська сільська рада  Криворізького району Дніпропетровської області, як орган місцевого самоврядування територіальної громади, виступає суб`єктом права власності на земельну ділянку, передану в сервітутне користування, та зобов`язана здійснювати захист прав територіальної громади. Однак, такий захист Надеждівською сільською радою Криворізького району Дніпропетровської області не здійснено, заходів щодо врегулювання відносин з приводу оренди земельної ділянки не вжито.
Як вказує прокурор, позивачем не вжито самостійних заходів щодо захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом. Надеждівська сільська рада Криворізького району Дніпропетровської області, як орган місцевого самоврядування територіальної громади, виступає суб`єктом права власності на земельну ділянку, передану у сервітутне користування, та зобов`язана здійснювати захист прав територіальної громади. Однак такий захист Надеждівською сільською радою Криворізького району Дніпропетровської області не здійснено, заходів щодо врегулювання відносин з приводу оренди земельної ділянки не вжито. Про невжиття відповідних заходів свідчить листування прокурора із зазначеним органом місцевого самоврядування, зміст якого підтверджує факт неналежного здійснення уповноваженим органом наданих повноважень.

Спірні земельні правовідносини виникли з приводу користування земельною ділянкою, що перебуває в комунальній власності.
За приписами частин другої, четвертої статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.
Право на землю за законодавством України набувається через право власності, право користування (постійне користування і оренда) та право земельного сервітуту.
Статтею 401 Цивільного кодексу України передбачено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Згідно частин першої, другої статті 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими.
Строк дії земельного сервітуту, що встановлюється договором між особою, яка вимагає його встановлення, та землекористувачем, не може бути більшим за строк, на який така земельна ділянка передана у користування землекористувачу.
Частинами першою, другою статті 404 Цивільного кодексу України встановлено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.
Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.
Види права земельного сервітуту встановлені статтею 99 Земельного кодексу України. Власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів, зокрема, на  право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) (пункт в).
Відповідно до частин першої, абзаців 1, 4 частини другої статті 100 Земельного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (землекористувачем) земельної ділянки.
Колегія суддів погоджується з посиланням суду першої інстанції на чинність рішення Надеждівської сільської ради від 14.09.2018 №300-XXI/VII "Про надання в сервітутне користування земельної ділянки, площею 0,0057 га, кадастровий номер 1221884300:02:001:0536 житлової та громадської забудови з метою розміщення тимчасового торгівельного павільйону ФОП Кудрук М.Л. по вул. Лісова, біля буд. №234/1 с. Надеждівка на території Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області" на момент розгляду спору.
Конституційний Суд України в пункті 5 мотивувальної частини Рішення від 16.04.2009 року №7-рп/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) зазначив, що органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До ненормативних належать акти, які передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію фактом їхнього виконання. У зв`язку з прийняттям цих рішень виникають правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів.
Рішення Надеждівської сільської ради від 14.09.2018 №300-XXI/VII є ненормативним актом, який вичерпав свою дію у зв`язку із наданням відповідачу у сервітутне користування земельної ділянки.
Означене рішення органу місцевого самоврядування в установленому порядку не скасоване та не визнано недійсним, отже вважається чинним.
Статтею 13 Закону України "Про оренду землі" визначено, що договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов`язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов`язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.
Істотними умовами договору оренди землі є: об`єкт оренди (кадастровий номер, місце розташування та розмір земельної ділянки); дата укладення та строк дії договору оренди; орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, способу та умов розрахунків, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату. За згодою сторін у договорі оренди землі можуть зазначатися інші умови (частини перша, друга статті 15 Закону України "Про оренду землі").
З положень частини п`ятої статті 403 Цивільного кодексу України і частини третьої статті 98 Земельного кодексу України вбачається, що встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею.
Тоді як за змістом статей 24, 25 Закону України "Про оренду землі" оренда передбачає для орендаря усі права щодо володіння та користування об`єктом оренди, права орендаря не можуть бути обмежені власником.
Тобто, на відміну від договору оренди землі, за яким орендареві передається право володіння та користування земельною ділянкою, за правом земельного сервітуту жодну із правомочностей власника земельної ділянки набувач сервітуту в повному обсязі не отримує.
При цьому у відповідності до частини четвертої статті 98 Земельного кодексу України сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений, та встановлюється виключно у разі, коли потреби особи, в інтересах якої встановлюється сервітут, не можуть бути задоволені іншим способом (частина перша статті 401 Цивільного кодексу України).
Зі змісту наведених норм права вбачається, що право земельного сервітуту може бути встановлене щодо земельної ділянки для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим способом, тобто у виняткових випадках, коли в іншій спосіб це здійснити неможливо.
Із встановлених судами обставин справи та досліджених доказів не вбачається, що потреба у встановлені строкового сервітуту для встановлення тимчасової споруди для комерційного використання на спірній земельній ділянці не могла бути задоволена іншим способом, аніж встановлення земельного сервітуту, зокрема, шляхом надання земельної ділянки в оренду.
Так зміст статті 1 Закону України "Про оренду землі" напряму передбачає, що оренда землі - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності.
Зі спірного договору вбачається, що метою встановлення земельного сервітуту є розміщення тимчасової споруди торгівельного павільйону, що передбачає здійснення підприємницької діяльності з торгівлі.
Правова природа сервітуту не передбачає можливості сервітуарія (особи, на користь якої встановлено сервітут) здійснювати підприємницьку діяльність на території, якою він користується, а також отримувати продукцію і доходи від користування землею.
Натомість орендар вправі самостійно господарювати на земельній ділянці, проводячи при цьому підприємницьку або інший вид діяльності. Відповідно, орендар може мати економічну вигоду від такого господарювання на землі, а саме - отримувати продукцію і доходи.
Так в пункті 2.3. паспорту прив`язки тимчасової споруди торгівельного павільйону прямо зазначено, що земельна ділянка по вул. Лісова, біля будинку 234/1 с.Надеждівка Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області (ж/м Кресівський-ІІ) знаходиться в комунальній власності та буде використовуватися під розміщення об`єкта торгівельного призначення. На цій земельній ділянці планується розташувати тимчасову споруду торгівельного павільйону для реалізації продовольчих та непродовольчих товарів населенню, що не може не свідчити про провадження фізичною особою-підприємцем Кудрук М.Л. підприємницької діяльності.
Відповідно до частини першої, пункту "а" частини другої статті 83 Земельного кодексу України, землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності.
За змістом статті 12 Земельного кодексу України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема, розпорядження землями територіальних громад, надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу, вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.
Частиною першою статті 122 Земельного кодексу України  встановлено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Відповідно до частини першої статті 116 Земельного кодексу України, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу (частина друга статті 124 Земельного кодексу України).
Відповідно до положень частини першої статті 134 Земельного кодексу України, земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Вищенаведені вимоги при передачі спірної земельної ділянки відповідачу дотримані не були, відповідні рішення щодо проведення земельних торгів, рішення про передачу земельної ділянки в оренду в матеріалах справи відсутні.
Виходячи зі змісту статті 15 Закону України "Про оренду землі" укладений сторонами договір не містить відомостей щодо об`єкта оренди, умов щодо орендної плати у відповідності до вимог закону.
Відсутність у договорі оренди землі однієї з істотних умов, передбачених цією статтею, а також порушення вимог статей 4-6, 17, 19 Закону України "Про оренду землі" є підставою для відмови в державній реєстрації договору оренди, а також для визнання договору недійсним відповідно до закону.
Невід`ємною частиною договору оренди землі є: план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі об`єкта оренди; проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Законом.
Таким чином судом апеляційної інстанції встановлено, що наявний в матеріалах справи правочин не відповідає вимогам законодавства щодо надання в користування земельної ділянки. Договір не містить всіх істотних умов договору оренди. Незаконна передача означеної земельної ділянки в користування на умовах особистого сервітуту порушує державні інтереси, оскільки унеможливлює правомірне її використання на умовах оренди і співмірне отримання коштів за таке користування та перешкоджає законному розпорядженню земельною ділянкою.
Відповідно до частини першої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
В силу приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що договір про встановлення особистого земельного сервітуту від 01.11.2018 суперечить вимогам законодавства, тому вимога прокурора про визнання оспорюваного договору особистого сервітуту від 01.11.2018, укладеного між Надеждівською сільською радою та ФОП КудрукМ.Л., відносно земельної ділянки з кадастровим номером 1221884300:02:001:0536 недійсним відповідно до статей 203 та 215 Цивільного кодексу України - є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Щодо доводів відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, що при встановленні сервітуту сторони керувались інтересами населення щодо вільного доступу до торгівельного павільйону, який розміщено на землях територіальної громади, які перебувають у вільному загальному користуванні, то колегія суддів відзначає, що порушення сторонами договору чинного законодавства в сфері земельних відносин не може бути виправдано інтересами територіальної громади та економічною доцільністю установлення між сільською радою та суб`єктом підприємницької діяльності  правовідносин саме у формі сервітуту.
При цьому колегія суддів враховує, що предметом спору є правомірність використання земельної ділянки, а не встановлення тимчасової споруди.
Згідно з частиною першою статті 235 Цивільного кодексу України удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.
За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.
За вимогами частини першої статті 216 Цивільного кодексу України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
До удаваних правочинів наслідки недійсності, передбачені статтею 216 Цивільного кодексу України, можуть застосовуватися тільки у випадку, коли правочин, який сторони насправді вчинили, є нікчемним або суд визнає його недійсним як оспорюванний.
В силу статті 216 Цивільного кодексу України правовим наслідком недійсності даного договору має бути, зокрема, повернення відповідачем Надеждівській сільській раді, отриманої за недійсним договором земельної ділянки, шляхом укладення акту приймання-передачі земельної ділянки, а також повернення Надеждівською сільською радою відповідачу отриманих за цим договором орендних платежів.
Оскільки наразі предметом позову у цій справі є вимога прокурора про зобов`язання відповідача повернути позивачеві земельну ділянку шляхом укладення акту приймання-передачі земельної ділянки, то слід задовольнити саме такі вимоги.
Згідно із частинами другою та третьою статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Якщо тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності є МАФом, її встановлення здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Частиною четвертою статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" установлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31 травня 2011 року №633/211.
На виконання повноважень, установлених законодавством, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21 жовтня 2011 року №244 затвердило Порядок.
Як правильно зазначив у своїх доводах відповідач, правова проблема щодо визначення правового статусу використання земельної ділянки  для розміщення тимчасової споруди вже розглянута Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 12.06.2018 року у справі №905/1552/16.
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду у зазначеній справі механізм розміщення тимчасової споруди  для провадження підприємницької діяльності  регулюється Порядком, затвердженим Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244; для розміщення тимчасової споруди за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов`язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб`єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки.
Разом із цим колегія суддів при вирішенні спору у даній справі доходить висновку, що  надання судом остаточної правової оцінки правомірності розміщення відповідачем на спірній земельній ділянці означеного торгівельного павільйону, як тимчасової споруди, наразі не потребується, оскільки виходить за предмет спору та межі доказування у цій справі.
Той факт, що виходячи з Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності для встановлення тимчасової споруди не вимагається наявність документа на землекористування не свідчить про використання спірної земельної ділянки відповідно до вимог закону.
При здійсненні апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції погоджується з попереднім судом про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави в суді.
Відповідно до частин 3 і 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Про невжиття відповідних заходів свідчить листування прокурора із зазначеним органом місцевого самоврядування, зміст якого підтверджує факт неналежного здійснення уповноваженим органом наданих повноважень. Так, з відповіді від 06.12.2019 за №11/2.13-738 Надеждівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області на запит місцевої прокуратури щодо вжиття відповідних заходів вбачається, що заходи претензійно-позовного характеру ними не вживались та їх вжиття не планується. Відтак судовою колегією не встановлено обставин виходу прокурора за межі своїх законних повноважень при здійсненні такого представництва.
Враховуючи фактичні обставини справи та вищенаведені правові норми, що підлягають до застосування до даних правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог прокурора у повному обсязі.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частина друга статті 277 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. 
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про ухвалення  місцевим господарським судом рішення з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, встановленим обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Тому відповідно до наведених вище положень статей 275, 277 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення слід скасувати та ухвалити нове рішення  про задоволення позову прокурора в повному обсязі.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви 3842,00 грн. і у зв`язку з апеляційним оскарженням в сумі 5763,00 грн., згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 277 ч.1 п.п. 3 і 4, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2021 у справі №904/144/20 - скасувати та ухвалити нове рішення.
Визнати недійсним договір особистого сервітуту від 01.11.2018, укладений між Надеждівською сільською радою і фізичною особою-підприємцем Кудрук Маргарітою Леонідівною, відносно земельної ділянки з кадастровим номером: 1221884300:02:001:0536.
Зобов`язати фізичну особу-підприємця Кудрук Маргаріту Леонідівну повернути Надеждівській сільській раді земельну ділянку площею 0,0057 га з кадастровим номером: 1221884300:02:001:0536 за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Надеждівка, вул. Лісова, біля буд. №234/1, шляхом укладення акту приймання-передачі земельної ділянки.
Стягнути з фізичної особи-підприємця Кудрук Маргаріти Леонідівни на користь прокуратури Дніпропетровської витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 3842 грн. 00 коп. і витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 5763 грн. 00 коп.
Видачу наказів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повна постанова складена 28.05.2021.

Головуючий суддя                                                                                І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                    Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                                    І.М. Кощеєв