СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" квітня 2021 р.                                                                   Справа № 922/3863/19  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Тихий П.В. , суддя  Хачатрян В.С. 
за участю секретаря судового засідання - Чумак Д.В.
за участю представників сторін:
від позивача - Замніус М.В., згідно витягу з ЄДРЮОФОП та ГФ;
від відповідача - не з`явилися; 
від третьої особи - Замніус М.В., згідно витягу з ЄДРЮОФОП та ГФ;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нонакорд Бау" (вх. №1622 Х/1)
на рішення Господарського суду Харківської області від 25.05.2020 (повний текст складено  28.05.2020) у складі судді Жиляєва Є.М.,
у справі №922/3863/19
за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7)
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Нонакорд Бау" (61003, м. Харків, пров. Лопатинський, 17, кв. 7)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7)
про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Харківської області з позовною заявою звернувся Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради до ТОВ "Нонакорд Бау" про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.05.2020 у справі №922/3863/19 позов Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради до ТОВ "Нонакорд Бау" задоволено повністю. Визнано з дня набрання чинності рішенням суду укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради та ТОВ "Нонакорд Бау", в редакції позивача.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нонакорд Бау" на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради  - 1921,00 грн судового збору.
Не погодившись з рішенням, ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач - ТОВ "Нонакорд Бау", який просить рішення скасувати у повному обсязі, у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що на час розгляду справи відсутня правова вимога, яка викладена у ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", так як на теперішній час Законом України №132-ІХ від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" (далі - Закон №132-ІХ), а саме ч.3 пункту 13 розділу 1, ця стаття виключена у повному обсязі. 
Відповідачем наголошено, що на теперішній час, відсутні будь-які законні підстави на виконання вимог вказаної вище статті, а посилання позивача та суду першої інстанції на наявність цих вимог порушує закріплене Конституцією право на їх не виконання.
Скаржник зазначає, що підприємство відповідача не підпадає під термін "замовник", оскільки не виконувало саме будівництво у розумінні широкого загальновідомого тлумачення цього терміну, а також у відповідності до ст. 1 вищезазначеного Закону, бо не мали та не має наміру щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок). У той час, коли апелянтом було здійснено ремонтні роботи у внутрішніх приміщеннях квартири, що є власністю скаржника, не виходячи за її межі.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2020 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Шутенко І.А., суддя Тихий П.В., суддя Ільїн О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Нонакорд Бау" на рішення Господарського суду Харківської області від 25.05.2020 у справі №922/3863/19; встановлено сторонам строк до 18.08.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання іншим учасникам справи; призначено справу до розгляду на 20.08.2020 об 11:00 годині.
17.08.2020 до апеляційного суду від Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради надійшов відзив, в якому позивач заперечує проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Зазначає, що відповідач як замовник реконструкції наявної забудови та території зобов`язаний укласти договір про пайову участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури. Оскільки відповідач у порушення вимог ч.ч. 3, 5, 8 ст. 40 Закону №3038 та Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова №983 від 26.12.2018 не звернувся до позивача до введення об`єкта в експлуатацію із зверненням про укладення договору про пайову участь із додаванням до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками, тому позивачем здійснено розрахунок величини пайової участі для відповідача відповідно до 2 абзацу ч. 5 ст. 40 Закону №3038 та Порядку №983.
У зв`язку з відпусткою головуючого судді Шутенко І.А. на дату розгляду справи, на підставі ст. 32 ГПК України та за наявності строків розгляду апеляційної скарги автоматизований розподіл справи не призначався, судове засідання 20.08.2020 об 11 год 00 хв. у справі №922/3863/19 не проводилося.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 призначено справу № 922/3863/19 до розгляду на  24.09.2020 об  11:30 год. 
21.09.2020 до апеляційного суду від скаржника надійшло клопотання, в якому відповідач просить приєднати до матеріалів справи: копію технічного паспорту, копію локального кошторису на будівельні роботи, копію висновку про технічний стан несучих та огороджувальних конструкцій будівлі, копії будівельних ліцензій.
Розпорядженням керівника апарату суду від 22.09.2020 у зв`язку із відпусткою на дату розгляду справи судді Россолова В.В., який входить до складу колегії суддів, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2020 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у наступному складі: Шутенко І.А. - головуючий суддя, суддя Хачатрян В.С., суддя Тихий П.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 зупинено провадження у справі №922/3863/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Нонакорд Бау" на рішення Господарського суду Харківської області від 25.05.2020 до закінчення перегляду та складення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду повного тексту судового рішення у справі №922/3693/18. Ухвалено учасникам справи повідомити Східний апеляційний господарський суд про усунення обставин, що спричинили зупинення апеляційного провадження у справі.
Учасниками справи не було повідомлено Східний апеляційний господарський суд про результати розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи №922/3693/18, однак із відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень судом було встановлено, що Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №922/3693/18 ухвалено 16.10.2020 постанову, повний текст якої оприлюднено 04.12.2020.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2021 поновлено провадження у справі №922/3863/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Нонакорд Бау" на рішення Господарського суду Харківської області від 25.05.2020. Розгляд справи призначено на 22.04.2021 о 12:00 год.
22.04.2021 до початку судового засідання з електронної пошти olegzepenko@gmail.com надійшов лист відповідача, в якому заявлено клопотання про перенесення розгляду справи, який не засвідчено електронним цифровим підписом - що суперечить вимогам ст.ст. 77, 91 ГПК України, Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", Закону України "Про електронні довірчі послуги", Наказу Міністерства юстиції України від 11 листопада 2014 року за №1421/26198 та п. 22. ч.1 Тимчасового порядку обміну офіційними електронними документами, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 15.11.2016 №231, про що відділом організаційного забезпечення та розгляду звернень складено відповідний акт №09-29/224 від 22.04.2021. 
На підставі зазначеного, відправнику надіслано повідомлення про отримання та невідповідність листа встановленим вимогами та запропоновано надіслати новий лист, підписаний належним чином або оригінал документа в паперовій формі.
Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до частини 8 статті 42 Господарського процесуального кодексу України, якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним цифровим підписом учасника справи (його представником).
Відповідно до частин 2, 4 статті 170 Господарського процесуального кодексу України, письмова заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником або представником; суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявникові без розгляду.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення листа відповідача без розгляду.
22.04.2021 у судовому засіданні апеляційної інстанції був присутній представник позивача та третьої особи, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Представник відповідача до судового засіданні 22.04.2021 не з`явився. Про дату час та місце розгляду був повідомлений належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення. 
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників інших кредиторів, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.
Розглянувши клопотання відповідача про долучення до справи документів, а саме: копію технічного паспорту, копію локального кошторису на будівельні роботи, копію висновку про технічний стан несучих та огороджувальних конструкцій будівлі, копії будівельних ліцензій, судова колегія зазначає про таке.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ч. 3, 4 ст. 80 ГПК України Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Отже, за загальним правилом, усі докази в обґрунтування своїх вимог та заперечень мають бути подані учасниками справи до суду першої інстанції, а до суду апеляційної інстанції додаткові докази подаються у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідач, належним чином користуючись своїми процесуальними правами, мав подати усі докази суду першої інстанції, зокрема разом з відзивом на позовну заяву. У разі неможливості подати докази разом з відзивом на позовну заяву з об`єктивних причин, відповідач мав повідомити про це суд першої інстанції.
З матеріалів справи судом встановлено, що до суду першої інстанції позивачем вже надавалася копія локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на реконструкцію квартири, а відповідачем надавалася копія технічного паспорту та вони вже долучені до матеріалів справи.
Надаючи до суду апеляційної інстанції новий доказ - копію висновку про технічний стан несучих та огороджувальних конструкцій будівлі, що знаходиться в                 м. Харків, пер. Лопатинський, 7 з розробкою рекомендацій із забезпечення нормальних та безпечних експлуатаційних якостей (замовлення №1719/05Р15), скаржником не обґрунтовано, які причини завадили заявнику надати їх до суду першої інстанції під час розгляду справи Господарським судом Харківської області. З матеріалів справи судом встановлено, що відповідач не повідомляв під час розгляду справи суд першої інстанції щодо неможливості надати зазначений доказ.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не приймає надані відповідачем докази і здійснює розгляд справи за наявними у ній матеріалами. 
Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Відповідно до повідомлення про початок виконання будівельних робіт об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1), зареєстрованого 04.07.2018 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаментом територіального контролю Харківської міської ради за №ХК061181841377, ТОВ "Нонакорд Бау" є замовником реконструкції квартири №7 за адресою: м. Харків, пров. Лопатинський, 17 (т. 1 а.с. 34).
Згідно з декларацією, зареєстрованою Інспекцією ДАБК Департаменту територіального контролю Харківської міської ради 22.08.2018 за № ХК 141182341528, ТОВ "Нонакорд Бау" було здійснено реконструкцію квартири №7 за адресою: м. Харків, пров. Лопатинський, 17, код об`єкта - 1122,1 (т. 1 а.с.35-36).
Позивач листом від 12.09.2018 за вих. № 1328/0/124-18 проінформував відповідача про необхідність звернення до виконавчих органів міської ради щодо укладення договору про пайову участі у розвитку інфраструктури м. Харкова (т. 1 а.с. 21-22).
На виконання положень розділу 5 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова іншим листом від 16.10.2019 №1320/0/124-19 позивачем направлено до відповідача для розгляду та підписання проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з розрахунком величини пайової участі, підготовленим у відповідності до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 5.4. Порядку № 983 (т. 1 а.с. 23).
Відповідно до пункту 2.1.1 редакції договору, запропонованої позивачем, замовник зобов`язаний перерахувати до бюджету м. Харкова кошти у розмірі 79790,51 грн, згідно з розрахунком величини пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Харкова. 
Згідно з розрахунку позивача, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкту складає 1994762,70 грн. Вказана сума розрахована позивачем виходячи з площі об`єкта - 170,1 кв.м. та опосередкованої вартості 1 кв.м. будівництва - 11727,00 грн, застосованої на підставі пункту 6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 26.12.2018 № 983.
05.11.2019 позивачем через поштове відправлення отримана заява відповідача про згоду укласти договір, але на інших умовах (т. 1 а.с. 27).
Даною заявою відповідач просив позивача визначити розмір пайової участі виходячи з кошторисної вартості реконструкції, зазначеної в декларації про готовність до експлуатації об`єкта та змінити п.2.1.1 та п. 3.1 Договору.
Позивачем у позові вказано, що у порушення вимог ч. 4 ст. 181 ГК України відповідач, за наявності у нього заперечень щодо окремих умов договору, не склав протокол розбіжностей, не зробив про це застереження у договорі та не надіслав позивачу два примірника протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Крім того, відповідач жодним чином не обґрунтовував та не надав позивачу у відповідності до абзацу 1 частини 5 та частини 8 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" документи, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними документами та не підтвердив, що загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта, яку він запропонував для розрахунку своєї величини пайової участі, визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
На підставі зазначеного та враховуючи те, що відповідачем не надано доказів його звернення, як замовника, до позивача щодо укладання договору про пайову участь на об`єкт будівництва, до введення такого об`єкту в експлуатацію, не укладення відповідачем договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів територіальної громади міста Харкова, а також те, що будівництво є завершеним, а реконструйований об`єкт є готовим до експлуатації, однак в порушення вимог законодавства відповідачем не взято участі у розвитку інфраструктури м. Харкова шляхом укладення відповідного договору, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, в редакції підготовленій позивачем.
Як уже зазначалося, рішенням Господарського суду Харківської області від 25.05.2020 у справі №922/3863/19 позов Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради до ТОВ "Нонакорд Бау" задоволено повністю. Визнано з дня набрання чинності рішенням суду укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради та ТОВ "Нонакорд Бау", в редакції позивача.
Господарський суд першої інстанції зазначив, що реконструкція охоплюється законодавчим визначенням забудови, а виходячи із наведених положень законодавства, відповідач, який здійснив реконструкцію частини існуючої забудови, є замовником будівництва. Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачений обов`язок замовника, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та територій укласти договір про участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури. Наведеним формулюванням "реконструкція існуючої забудови та територій" охоплюються правовідносини здійсненої відповідачем реконструкції, оскільки реконструкція будівлі або її частини передбачає реконструкцію земельної ділянки (території), на якій така будівля розташована. При цьому, проведені відповідачем у спірних правовідносинах роботи не належать до вичерпного переліку об`єктів, у разі будівництва яких замовник не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, які зазначено в ч. 4 ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 1.7. Порядку пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.
При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.
Спір зі справи виник у зв`язку з вимогами про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між Товариством і Департаментом.
Згідно з положеннями статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Частиною першою статті 187 Господарського кодексу України визначено, що спори, які виникають при укладенні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону або в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.
Відповідно до частини першої статті 649 Цивільного кодексу України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.
Статтею 181 Господарського кодексу України встановлений загальний порядок укладення господарських договорів та передбачено, що сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його. В цей же строк необхідно вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.
Винятком з цього правила є порядок укладення договорів за державним замовленням або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону, та в інших випадках, встановлених законом.
Отже необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.
Аналогічний висновок Верховного Суду щодо застосування частини третьої статті 179 та статті 187 Господарського кодексу України викладений у постановах від 30 вересня 2020 року у справі № 904/4442/19, від 13 січня 2021 року у справі №922/267/20.
Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
На момент виникнення спірних правовідносин чинною була ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", згідно з якою замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (ч. 2 статті).
Відповідно до ч. 3 зазначеної статті пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.
Згідно з ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.
На виконання частини першої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"   рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 26.12.2018 № 983, затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску .
Отже зазначений закон передбачав укладення між органом місцевого самоврядування та замовником договору пайової участі. Однак на виконання цих норм договір пайової участі між органом місцевого самоврядування та відповідачем не був укладений.
Відповідно до статті 5 Цивільного кодексу України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.
Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.
Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Отже за загальним правилом, закріпленим у частині першій статті 5 Цивільного кодексу України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Як було встановлено вище, вказана норма була чинною на момент виникнення спірних правовідносин та момент звернення з позовом до суду першої інстанції.
Проте, з 01 січня 2020 року набули чинності норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", якими була скасована стаття 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно з пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" № 132-IX від 20 вересня 2019 року договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.
Тобто, з 01 січня 2020 року у замовників відсутній обов`язок укладати з органом місцевого самоврядування відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Дійсними та продовжують свою дію до моменту їх виконання є лише договори про пайову участь, укладені до 1 січня 2020 року.
Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності (частина третя статті 5 Цивільного кодексу України).
Отже станом на момент розгляду цієї справи судом першої інстанції та ухвалення оскаржуваного рішення (25.05.2020), було відсутнє положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова. Відтак суд не наділений повноваженнями визнати укладеним договір, обов`язковість якого для відповідача законом не передбачена. Зазначене відповідає статті 19 Конституції України, згідно з якою правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Аналогічний правовий висновок щодо застосування статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" при вирішенні спору про укладення договору про пайову участь після втрати чинності цієї норми викладений у постановах Верховного Суду від 30 липня 2020 року у справі № 909/1143/19, від 30 вересня 2020 року у справі № 904/4442/19, від 13 січня 2021 року у справі № 922/267/20, від 04 лютого 2021 року у справі №904/2468/19, правовідносини в яких є подібними правовідносинам у цій справі.
Однак суд першої інстанції не врахував викладеного вище на надав належної оцінки доводам відповідача, внаслідок чого при ухваленні оскаржуваного судового рішення допустив неправильне застосування норм матеріального права, зокрема частини третьої статті 179 та статті 187 Господарського кодексу України, частини третьої статті 5 Цивільного кодексу України, статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та дійшов помилкового висновку про обґрунтованість та доведеність заявленої Департаментом позовної вимоги про визнання укладеним між ним та Товариством договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, та про наявність законодавчих підстав для укладення цього договору. 
Крім того, в ході апеляційного провадження позивач та третя особа наполягали на тому, що спірні правовідносини виникли в період чинності ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". На думку вказаних учасників справи, зазначення у декларації про готовність об`єкта до експлуатації такого виду робіт як реконструкція є підставою для виникнення у відповідача обов`язку укласти договір пайової участі
Однак відповідні посилання колегія суддів не вважає належними аргументами, оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції, матеріально-правові та фактичні підстави для укладення договору пайової участі на момент звернення позивача до відповідача із листами-повідомленнями щодо укладення такого договору, а також із позовом до господарського суду, були відсутні. Даного висновку колегія суддів дійшла з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
З аналізу частини першої статті 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вбачається, що законодавцем визначено поняття забудови території (частина земної поверхні) як діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та території, будівництво об`єктів. Отже, для цілей зазначеного Закону реконструкція існуючої забудови нерозривно пов`язана із територією, як частиною земної поверхні, на якій мають проводитися певні роботи з реконструкції будівлі.
При цьому, реконструкції притаманні певні ознаки, які полягають зокрема, у конструктивних змінах (перебудові) об`єкту будівництва, при якому передбачено повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).
На відміну від створення нової забудови, внаслідок якої створюється новий об`єкт, реконструкція передбачає проведення певних робіт вже на існуючому об`єкті, який розташований у просторі з прив`язкою до певної території, і реконструкція полягає у поліпшенні якісних характеристик певного об`єкту (як-то оновлення, укріплення, переоснащення, тощо).
Відповідно до другої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Згідно з частиною першою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього   Закону.
Згідно зі   статтею 144 Конституції України   та   статтею 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"   органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов`язковими для виконання на відповідній території.
На виконання частини першої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"   рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 26.12.2018 № 983, затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску .
Зі змісту пункту 1.3. Порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в м. Харкові, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком. 
Залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (пункт 1.4. Порядку). 
Відповідно до пункту 1.6. Порядку під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реабілітацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва, а під об`єктами будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або їх окремі частини, у тому числі окремі приміщення. Замовник будівництва є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) міста Харкова шляхом здійснення нового будівництва або зміни об`єкта, у тому числі під час проведення будівництва або реконструкції  без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва та/або функціонального призначення об`єкта. 
До того ж, частиною четвертою статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що реконструкцію, реставрацію або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані, може бути проведено за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
Виходячи зі змісту зазначеної норми, суб`єкт містобудування, який здійснює будівельні роботи з реконструкції без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів, може взагалі не бути власником, або користувачем земельної ділянки.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" розроблення відповідної проектної документації у разі наміру здійснення нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів будівництва здійснюється за рахунок коштів таких осіб або інших джерел, не заборонених законом.
Згідно положень пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45:
- будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об`єктив будівництва;
- об`єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Відповідно до Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту.
Відповідно до ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 04.06.2014 № 163 затверджено ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" (далі - ДБН А.2.2-3:2014).
За ДБН А.2.2-3:2014 новим будівництвом є будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва.
Відповідно до положень ДБН А.2.2-3:2014 реконструкцією є перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.
Також за визначенням, наявним у ДБН А.2.2-3:2014, капітальний ремонт - це сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території.
Зі змісту зазначених норм вбачається, що законодавством визначено різні способи будівництва, які відрізняються один від одного певними ознаками та, у свою чергу, можуть породжувати різні права та обов`язки для учасників правовідносин у сфері містобудування.
Норми Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не поширюють пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту на всі без винятку випадки здійснення будівельних робіт, а охоплюють випадки забудови у розумінні положень статті 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Так, у разі віднесення робіт, що виконуються на певному об`єкті, до капітального ремонту відсутні передбачені статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" підстави виникнення у відповідача обов`язку укласти договір про пайову участь та сплатити відповідні кошти.
Відповідні висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №911/594/18, у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.10.2020 у справі № 922/3693/18.
Згідно з висновками Верховного Суду, викладеними у вказаних постановах, а також у постанові від 02.10.2020 у справі №915/650/18, під час розгляду відповідних категорій справ суди повинні дослідити перелік здійснених відповідачем робіт та здійснити аналіз встановлених обставин на відповідність/невідповідність проведених робіт наведеним вище нормам, які визначають зміст понять "будівництво", "реконструкція" та "капітальний ремонт".
У даній справі позивач зазначав, що роботи, які здійснені відповідачем є реконструкцією, а тому відповідач зобов`язаний укласти договір про пайову участі у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Як вбачається з матеріалів даної справи, єдиним доказом, яким позивач обґрунтовує свої вимоги, є декларація про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрована Департаментом ДАБІ у Харківській області 22.08.2018 за №ХК141182341528, згідно з якою відповідач є замовником реконструкції квартири №7 за адресою: м. Харків, пров. Лопатинський, 17.
Проте колегія суддів зазначає, що за змістом вищенаведеного визначення терміну "реконструкція" (згідно з ДБН А.2.2-3:2014), для висновку про визнання виконаних робіт саме реконструкцією необхідно встановити наявність таких передумов як зміна геометричних розмірів та/або функціонального призначення будівлі, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.
Під час розгляду справи відповідач зазначав, що роботи виконані ним не пов`язані зі зміною геометричних розмірів приміщення, а відповідачем було здійснено ремонтні роботи у внутрішніх приміщеннях квартири, що є власністю скаржника, не виходячи за її межі.
Відповідно до наявної в матеріалах справи декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 22.08.2018  № ХК 141182341528 підтверджується, що при здійсненні відповідних робіт з  реконструкції квартири пров. Лопатинський, 17, кв. 7 у м. Харкові не було змінено зовнішню конфігурацію приміщень. Відповідне вбачається з пункту 13, декларації (т. 1 а.с. 35-36).
З технічного паспорту на вказаний об`єкт нерухомості судом встановлено, що квартира у м. Харків по пров. Лопатинський, 17, кв. 7 має площу 170,1 кв.м. та має 2 поверхи  (т. 1 а.с. 77-82).
Така ж площа квартири зазначена і у п. 16 декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 22.08.2018  № ХК 14118234152.
Дослідивши наявний в матеріалах справи локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на реконструкцію квартири пров. Лопатинський, 17, кв. 7 судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем здійснювалися роботи: 1. Демонтажні роботи: розбивання кам`яної кладки простих стін із цегли, розбивання дерев`яних сходів з площадками та маршами; 2.Сходи, перегородки:  улаштування сходів із залізобетону, улаштування перегородок на металевому однорядному каркасі з обшивкою гіпсокартонними листами або гіпсоволокнистими плитами в один шар без ізоляції у житлових та громадських будівлях; 3.Улаштування прорізів: заповнення віконних прорізів готовими блоками з металопластику в кам`яних стінах житлових і громадських будівель; 4.Покрівля: улаштування лат (решетування) з прозорами із дошок і брусків; улаштування прокладної пароізоляції в один шар, утеплення покриттів плитами із мінеральної вати або перліту на бітумній мастиці в один шар, улаштування підшивки горизонтальних поверхонь підвісних стель гіпсокартонними або гіпсоволокнистими листами. 
Тобто виконані відповідачем роботи стосувалися заміни перегородок та східців, улаштування вікон та заміну покрівлі, і відповідна реконструкція не передбачає забудову земельної ділянки та зміну зовнішньої конфігурації приміщення, не передбачає і зміну зовнішніх геометричних розмірів фундаменту будівлі, як не передбачає і зміну функціонального призначення будівлі.
У пункті 25 об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 06.11.2017  №289, передбачено, що під час реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації та функціонального призначення, розміщення в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення, містобудівні умови та обмеження не надаються.
Факт ненадання відповідачеві таких умов та обмежень позивачем не спростовано.
У ч. 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Отже, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ч. 1 ст. 78 ГПК України).
Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування (ч. 1 ст. 79 ГПК України).
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, надавши оцінку зазначеним у локальному кошторисі видам робіт, які були здійснені за адресою м. Харків, пров. Лопатинський, 17, кв. 7, судом встановлено, що вони не пов`язані із забудовою земельної ділянки, створенням нових об`єктів нерухомості чи перебудовою існуючих, не передбачають зміну його геометричних розмірів чи функціонального призначення.
Із зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що фактично на спірному об`єкті здійснювалася не реконструкція, а капітальний ремонт у розумінні ДБН А.2.2-3:2014 (сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території).
Враховуючи що у разі віднесення робіт, що виконуються на певному об`єкті, до капітального ремонту, у відповідності до вищенаведеної правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №911/594/18, у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.10.2020 у справі № 922/3693/18, відсутні передбачені статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" підстави виникнення у відповідача обов`язку укласти договір про пайову участь та сплатити відповідні кошти - колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення позову і в разі застосування вказаної норми (що втратила чинність з 01.01.2020), оскільки позивачем не доведено, що спірні правовідносини, які виникли в період її чинності, передбачали наявність такого обов`язку у відповідача.
Таким чином, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в матеріалах справи, за висновком апеляційного господарського суду вимоги скарги законні та обґрунтовані, тому вона підлягає задоволенню.
З урахуванням наведеного, рішення Господарського суду Харківської області від 25.05.2020 у справі №922/3863/19 у даній справі підлягає скасуванню у зв`язку з нез`ясуванням та недоведеністю обставин, що маються значення для справи, а також з неправильним застосуванням норм матеріального права, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, витрати відповідача по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на позивача відповідно до статті 129 ГПК України.
Керуючись ст. 129, ст. 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 277, ст. 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нонакорд Бау" задовольнити.
Рішення Господарського суду Харківської області від 25.05.2020 у справі №922/3863/19 скасувати.
Ухвалити у справі №922/3863/19 нове рішення, яким у задоволенні позову Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради  до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нонакорд Бау" про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова відмовити.
Стягнути з Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н  Конституції, 7, код ЄДРПОУ 25610834) на користь  Товариства з обмеженою відповідальністю "Нонакорд Бау" (61003, м. Харків, пров. Лопатинський, 17, кв. 7, код ЄДРПОУ 31151387) витрати зі сплати судового збору за звернення з апеляційною скаргою у розмірі 2881,50 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження постанови передбачені ст.ст. 286 - 289 ГПК України.

У судовому засіданні 22.04.2021 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 27.04.2021.

Головуючий суддя                                                                    І.А. Шутенко

Суддя                                                                                           П.В. Тихий  

Суддя                                                                                           В.С. Хачатрян