ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2021 року                                                         м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи № 522/14402/15-ц
Апеляційне провадження № 22-ц/813/2595/21
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого - Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Кузьмук А.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області Горностаєвої Т.В. на заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 31 серпня 2015 року, постановлене під головуванням судді Свяченої Ю.Б.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та заперечень на нього
У липні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління ДФС в Одеській області (далі-ДПІ у Приморському районі м.Одеси), третя особа: ОСОБА_2 , про виключення з опису та звільнення з-під арешту майна.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на підставі договору зберігання, укладеного 30 жовтня 2008 року між ним та ОСОБА_2 , він передав на зберігання останньому грошові кошти у розмірі 39 500 доларів США, 1 750 євро та 130 000 грн. строком на п`ять років.
На підтвердження цього факту ОСОБА_2 у той же день написав розписку, в якій було відображено отримання зазначених грошових коштів.
Після спливу домовленого строку зберігання, який настав 30 жовтня 2013 року, відповідач почав ухилятися від виконання обов`язку щодо повернення грошових, а згодом взагалі уникати зустрічей. 
В подальшому, від дружини боржника ОСОБА_3 , він дізнався про те, що:
- вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 26 липня 2011 року ОСОБА_2 засуджено до 11 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна;
- в рамках розслідування кримінальної справи постановою старшого слідчого відділу прокуратури Одеської області Запереченка В.С. (далі - старший слідчий прокуратури Заперченко В.С.) від 22 грудня 2008 року було накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно ОСОБА_2 , у тому числі на належні йому грошові кошти, які він передав на зберігання.
Посилаючись на те, що він є власником переданих на зберігання ОСОБА_2 коштів на підставі договору та розписки, що він не є учасником кримінального процесу по справі, в рамках якої був накладений арешт на грошові кошти, та не наділений правом оскарження дій слідчого в рамках КПК України, ОСОБА_1 просив виключити з опису та звільнити з-під арешту грошові кошти у розмірі 39 500 доларів США, 1 750 євро та 124 355 грн., накладеного на підставі постанови старшого слідчого прокуратури Заперченка В.С. від 22 грудня 2008 року. 
На підтвердження обставин, викладених у позовній заяві, до позову додав копії наведених вище договору зберігання від 30 жовтня 2008 року та розписки ОСОБА_2 про отримання грошових коштів від цієї ж дати, копію постанови слідчого від 22 грудня 2008 року (т.1 а.с.2-5). 
У листі без номера та дати, представник ДПІ у Приморському районі м.Одеси Гладченко В.Ю. свого ставлення до позовних вимог не висловила, зазначивши, що податкова інспекція є неналежним відповідачем у даній справі, що податкова не має жодного відношення до накладеного арешту, оскільки згідно з чинним КПК України оскарження таких постанов слідчого можливо прокурору, який здійснює нагляд за правильністю проведення досудового слідства (т.1 а.с.25,26).
В судові засідання, призначені на 25 та 31 серпня 2015 року, представник ДПІ у Приморському районі м.Одеси не з`явилася, про причини неявки суд не повідомила (т.1а.с.27, 32-33).

Короткий зміст рішення суду та подальший рух справи в суді першої інстанції
Заочним рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 31 серпня 2015 року позов ОСОБА_1 задоволено. 
Виключено з опису та звільнено з-під арешту грошові кошти в розмірі 39 500 доларів США, 1 750 євро та 124 355 грн., накладеного відповідно до постанови старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Одеської області радника юстиції Заперченка В.С. від 22 грудня 2008 року (т.1 а.с.35-39).
21 вересня 2015 року представник ДПІ у Приморському районі м.Одеси Гладченко В.Ю. подала заяву про перегляд заочного рішення, в якій повторно зазначила про те, що у даній справі державна податкова інспекція не є належним відповідачем (т.1а.с.49-50).
Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 05 жовтня 2015 року вказана заява залишена без руху з тих підстав, що не оплачена судовим збором у розмірі 609 грн.(т.1а.с.59-60).
Зазначену ухвалу відповідач отримав 11 листопада 2015 року, проте у встановлений судом строк недоліки заяви не усунув (т.1а.с.62).
Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 23 листопада 2015 року заява представника відповідача про перегляд заочного рішення визнана неподаною та повернута заявнику (т.1а.с.63-64) 
Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 07 лютого 2018 року ОСОБА_1 замінено правонаступником  ОСОБА_4 (вдовою позивача, який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 ) т.1 а.с.98.

Короткий зміст апеляційної скарги та рух справи в суді апеляційної інстанції
У березні 2019 року заступник прокурора Одеської області Горностаєва Т.В. (далі - прокурор) подала апеляційну скаргу на заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 31 серпня 2015 року, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила його скасувати та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. 
Доводи апеляційної скарги, крім іншого, зводяться до недоведеності позовних вимог, які заявлено ОСОБА_1 через 4 роки після ухвалення обвинувального вироку відносно його сина ОСОБА_2 , що вимоги позивача є очевидно безпідставними, оскільки спір між близькими родичами створено штучно, з метою повернення конфіскованих у кримінальній справі у дохід держави коштів, визнаних судом речовими доказами. 
Одночасно апелянт просила поновити строк на апеляційне оскарження судового рішення, посилаючись на поважність причин його пропуску. 
Зокрема, прокурор обґрунтувала їх тим, що про існування оскаржуваного заочного рішення стало відомо у березні 2019 року, після ознайомлення з ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 30 січня 2019 року про відкриття провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до Держави Україна в особі Державної казначейської служби України, прокуратури Одеської області, треті особи: Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області, Управління Державної казначейської служби України в м.Одесі, про відшкодування шкоди, завданої незаконними діями прокуратури, які пов`язані з невиконанням заочного рішення Приморського районного суду м.Одеси від 31 серпня 2015 року (т.1 а.с.104-109).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19 квітня 2019 року прокурору поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження (т.1 а.с.123-124).
Ухвалами Одеського апеляційного суду від 01 жовтня 2019 та 16 березня 2021 року із Малиновського районного суду м.Одеси витребувано кримінальну справу №1-247/2011 (кримінальне провадження №04200800470) за обвинуваченням ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.3 ст.311, ч.3 ст.28, ч.2 ст.317, ч.3 ст.28, ч.2 ст.322, ч.3 ст.321, ч.4 ст.321 КК України (т.1а.с.149-150, т.2а.с.35).
Ухвалами Одеського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року у задоволенні клопотань представника позивача ОСОБА_5 про залишення апеляційної скарги без руху та про закриття апеляційного провадження відмовлено (т.1а.с.191-193,194-195).
В подальшому судові засідання, призначені на 31 березня, 07 липня, 15 грудня 2020 року, 16 березня 2021 року, відкладались на інші дати з підстав подачі учасниками судового процесу заяв про неможливість участі у розгляді справи з поважних причин (т.1а.с.230,233,т.2 а.с.5, 9).
Сторони, третя особа, їх представники та представники прокуратури в судове засідання, призначене на 18 травня 2021 року, не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутність.
Клопотання представника ОСОБА_4 ОСОБА_5 про відкладення розгляду справи на іншу дату з тих підстав, що він приймає участь у слідчих діях, які призначені на той самий день та час, апеляційний суд до уваги не приймає, з огляду на те, що:
- клопотання адвоката про його зайнятість не підтверджено будь-якими належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами;
- ухвала про відкриття апеляційне провадження у справі постановлена 19 квітня 2019 року, а тому безпідставне відкладення розгляду справи на іншу дату є порушенням положень ч.1ст.371 ЦПК України (т.2 а.с.43-44а). 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18 травня 2021 року клопотання представника позивача  ОСОБА_5 про зупинення провадження у справі залишено без задоволення (т.2а.с.181). 

Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення, надані представником правонаступника позивача адвокатом Гоцуленком С.В., представником третьої особи адвокатом Мусієнко А.Ю. та представниками Одеської обласної прокуратури в попередніх судових засіданнях, дослідивши матеріали даної справи, а також матеріали витребуваної із Малиновського районного суду м.Одеси кримінальної справи №1247/2011 (кримінальне провадження №04200800470) у 42 томах, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Звертаючись до суду позивач за власним розсудом обирає спосіб захисту.
ОСОБА_1 , який вважав себе потерпілим від правопорушень, допущених органом досудового слідства, заявлено вимоги про виключення з опису та звільнення з-під арешту грошових коштів у розмірі 39 500 доларів США, 1 750 євро та 124 355 грн., на які накладено арешт на підставі постанови старшого слідчого прокуратури Одеської області Заперченка В.С. від 22 грудня 2008 року. 
І саме ці вимоги вирішив суд.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що судом, після повного та всебічного з`ясування обставини справи, доведено, що в рамках розслідування кримінальної справи було накладено арешт та вилучено грошові кошти, які були передані на відповдіальне зберігання ОСОБА_1 ОСОБА_2 на підставі договору від 30 жовтня 2008 року, що підтверджено розпискою останнього від цієї ж дати.
Однак такого висновку суд дійшов з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Пунктами 1,2 ч.1 ст.376 ЦПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
Згідно положенням ч.3ст.10 ЦПК України в редакції 2004 року кожна сторона повинна була довести ті обставини, на які вона посилалась як на підставу своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст.ст.57-60 ЦПК України.
Апеляційний суд вважає, що позивач ОСОБА_1 , правонаступником якого є ОСОБА_4 , не довели, що 39 500 доларів США, 1 750 євро та 130 000 грн., вилучені під час обшуків у ОСОБА_2 , були передані йому ними на зберігання; що 30 жовтня 2008 року між батьком та сином було укладено договір зберігання грошових коштів; що у цей же день, 30 жовтня 2008 року, ОСОБА_2 була складена розписка про отримання грошових коштів; копії зазначених документів, наданих позивачем суду першої інстанції в якості доказів, не доводять обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції, неповно з`ясувавши обставини справи, з надуманих підстав визнав встановленими.
Так, згідно журналу судового засідання від 31 березня 2015 року судове засідання (з початку відкриття судового засідання до видалення суду до нарадчої кімнати для ухвалення рішення) тривало 6 хвилин. 
Із журналу судового засідання також вбачається, що суд першої інстанції не лише не досліджував будь-які наявні у справі докази, а й не визнав за необхідне запропонувати позивачу надати для дослідження:
- оригінал договору зберігання грошових коштів, укладений, згідно версії позивача, 30 жовтня 2008 року між ним та ОСОБА_2 ;
- оригінал розписки про отримання останнім у той же день 39 500 доларів США, 1 750 євро та 130 000 грн.;
- копії рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій від 26 липня 2011 року, 09 лютого та 20 листопада 2012 року, якими ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч.3ст.28,ст.322,ч.4ст.311,ч.3ст.307 КК України, до позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та з конфіскацією речових доказів по справі, у тому числі 39 500 доларів США, 1 750 євро та 124 355 грн., з передачею їх в дохід держави (т.1а.с.32-33).
Розглянувши позовні вимоги ОСОБА_1 без оцінки вказаних доказів та без витребування та дослідження матеріалів кримінальної справи №1-247/2011, що містила фактичні дані, на підставі яких суд міг встановити наявність або відсутність обставин, що обгрунтовують вимоги позивача, суд першої інстанції, діючи упереджено, не дотримався вимог ст.ст.212,213,214 ЦПК України в редакції 2004 року, тобто не оцінив докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та ухвалив незаконне і необґрунтоване рішення. 
Усуваючи вказані суттєві недоліки суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов таких висновків. 

Щодо доведеності позовних вимог
Із доданої до позовної заяви ОСОБА_1 копії договору зберігання грошових коштів, укладеного 30 жовтня 2008 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , видно, що 30 жовтня 2008 року ОСОБА_1 передав, а ОСОБА_2 прийняв на відповідальне зберігання грошові кошти у сумі 39 500 доларів США, 1 750 євро та 130 000 грн.(п.1.1 договору). Відповідно до п.2.1. договору сторони встановили, що строк зберігання встановлюється з моменту фактичної передачі зазначених грошових коштів ОСОБА_2 до 30 жовтня 2013 року (т.1а.с.6-7).
Згідно доданої до позовної заяви ОСОБА_1 копії розписки про отримання грошових коштів від 30 жовтня 2008 року, складеною ОСОБА_2 , останній підтвердив факт отримання 30 жовтня 2008 року від ОСОБА_1 39 500 доларів США, 1 750 євро та 130 000 грн., підтвердив свій обов`язок відповідального їх зберігання та повернення їх ОСОБА_1 у строк до 30 жовтня 2013 року або за першою вимогою (т.1а.с.9).
Також встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_4 (правонаступник позивача) є батьками ОСОБА_2 відносно якого 24 жовтня 2008 року порушена кримінальна справа №04200800470 за ч.4ст.321 КК України.
Як зазначено у постанові слідчого від 24 жовтня 2008 року, підставою для порушення вказаної кримінальної справи стали факти, виявлені 04 вересня 2008 року під час обшуку (т.10 а.с.10 кримінальної справи №1-247/2011; т.2 а.с.53 цивільної справи).
Так, 04 вересня 2008 року під час досудового слідства за місцем проживання ОСОБА_2 в кв. АДРЕСА_1 , крім іншого, були виявлено та вилучено належні йому грошові кошти в сумі 35 500 доларів США, 1 750 євро та 99 800 грн.
В подальшому, 24 жовтня 2008 року, ОСОБА_2 був затриманий за підозрою у скоєнні злочину та в ході особистого обшуку у нього були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 24 555 грн. та 4 000 доларів США (т.12 а.с.80 кримінальної справи №1-247/2011; т.2 а.с.168 цивільної справи). 
Таким чином, загальна сума грошових коштів, виявлених та вилучених органами досудового слідства під час обшуків, проведених 04 вересня та 24 жовтня 2008 року, склала суму в розмірі 39 500 доларів США, 1 750 євро та 124 355 грн.
Постановою старшого слідчого прокуратури Заперченка В.С. від 22 грудня 2008 року у кримінальній справі №04200800470 накладено арешт на вилучені під час обшуків у ОСОБА_2 грошові кошти у сумі 39 500 доларів США, 1 750 євро та 124 355 грн., які в подальшому визнані речовими доказами (т.27 а.с.16,17,18 кримінальної справи №1-247/2011; т.2 а.с.137,138,138а цивільної справи).
За таких обставин важко зрозуміти якими мотивами керувався суд першої інстанції, задовольнивши позов ОСОБА_1 , оскільки грошові кошти, що позивач просив виключити з опису та звільнити їх з-під арешту майна, були вилучені 04 вересня та 24 жовтня 2008 року під час обшуків досудовим слідством, тобто до 30 жовтня 2008 року (дати укладення відповідно версії ОСОБА_1 договору зберігання грошових коштів та складення розписки). 
Крім того, апеляційний суд вважає недостовірними докази, надані позивачем, в частині того, що договір зберігання грошових коштів укладено 30 жовтня 2008 року, що розписка про їх отримання складена у той же день з таких підстав. 
Так, вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 26 липня 2011 року ОСОБА_2 визнано винним за ч. 3 ст.311, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 317, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 322, ч. 3 321, ч. 4 ст.321, ч. 3 ст. 28, ст. 322 КК України та засуджено до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цим же вироком речові докази по справі, зокрема 39 500 доларів США, 1 750 євро та 124 355 грн. конфісковані та передані у дохід держави (т.10 а.с.151, 194-195 кримінальної справи №1-247/2011,т.2 а.с.106,125-126 цивільної справи).
Із матеріалів кримінальної справи; показів засудженого ОСОБА_2 ; показів свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_4 (батьків засудженого) та ОСОБА_3 (колишньої дружини засудженого), допитаних під час досудового слідства та в суді першої інстанції, видно, що вони посилались на те, що вилучені під час обшуків грошові кошти належать ОСОБА_1 .
Із змісту апеляційної та касаційної скарг представників ОСОБА_2 вбачається, що ними, крім іншого, зверталась увага вищестоящих судів щодо незаконності вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 26 липня 2011 року в частині вирішення долі речових доказів, зокрема 39 500 доларів США, 1 750 євро та 124 355 грн., з тих підстав, що зазначені кошти належать батьку ОСОБА_2 , а тому підлягають поверненню власнику (т.38 а.с.215,239, т.40 а.с.1,27-28 кримінальної справи №1-247/2011, т.2 а.с.127,128,140,141-142 цивільної справи). 
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 9 лютого 2012 року вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26 липня 2011 року щодо засуджених  ОСОБА_2 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінено.
Зокрема вирок щодо ОСОБА_2 в частині його засудження за ч.3 ст.28, ст.322 та ч.3 ст.28, ч.2 ст.317 КК України скасовано, а справу закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України.
Постановлено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 311 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 321 КК України на 5 років позбавлення волі та за ч. 4 ст. 321 КК України на 6 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_2 остаточно визначено 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В решті вирок відносно нього, а також щодо долі речових доказів, в тому числі грошових коштів у сумі 39 500 доларів США, 1 750 євро та 124 355 грн.,  залишено без змін (т.39 а.с.177-178 кримінальної справи №1-247/2011, 217-218, т.2 а.с.131-132, 133-134 цивільної справи).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 листопада 2012 року вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 26 липня 2011 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 09 липня 2012 року щодо ОСОБА_2 залишено без змін (т.40 а.с.105,120-123 кримінальної справи №1-247/2011, т.2 а.с.143,144-147 цивільної справи).
Таким чином, доля речових доказів, а саме 39 500 доларів США, 1 750 євро та 124 355 грн. була предметом розгляду судів всіх інстанцій, які дійшли висновку, що вони мають бути конфісковані та передані у дохід держави.
Крім того, постановою Малиновського районного суду м.Одеси від.30 вересня 2019 року апеляційна скарга та клопотання про поновлення строків апеляційного оскарження, подані від ОСОБА_4 (правонаступника ОСОБА_1 ) в особі її представника на вирок у відношенні ОСОБА_2 , постановленого Малиновським районним судом м.Одеси 26 липня 2011 року, повернуті скаржнику, як подане особою, яка не має право подавати апеляцію (т.42 а.с.138-139 кримінальної справи №1-247/2011, т.2 а.с.157-158 цивільної справи).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06 серпня 2020 року вказана постанова суду першої інстанції залишена без змін (т.42 а.с.229-231 кримінальної справи №1-247/2011, т.2 а.с.164-166 цивільної справи).
Проаналізувавши докази, що містяться у витребуваній та дослідженій апеляційним судом кримінальній справі №1247/2011, колегія суддів дійшла висновку про те, що в ній відсутні докази про те, що:
- під час допитів на досудовому слідстві та в судах ОСОБА_2 посилався на письмовий договір зберігання, укладений 30 жовтня 2008 року між ним та ОСОБА_1 , згідно якому батько передав йому на зберігання грошові кошти у розмірі 39 500 доларів США, 1 750 євро та 130 000 грн., та на письмову розписку, складену ним 30 жовтня 2008 року про отримання зазначених грошових коштів; 
- апеляційні та касаційні скарги ОСОБА_2 та його представників містили посилання на вказані письмові докази.
Батьки ОСОБА_2 -  ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , а також його дружина ОСОБА_3 , шлюб з якою було розірвано 24 жовтня 2008 року, під час їх допитів в якості свідків на досудовому слідстві та в суді першої інстанції також не посилались на наведені вище письмові докази.
На переконання апеляційного суду версія ОСОБА_2 про те, що його батьки передали йому на зберігання грошові кошти, яку він в подальшому довів до їх відома та своєї дружини, виникла у нього 04 вересня 2008 року, коли він, під час телефоної розмови з ОСОБА_3 , дізнався про те, що в його квартирі правоохоронними органами проводиться обшук, під час якого виявлено та вилучено грошові кошти.
Так, на допиті 24 лютого 2009 року свідку ОСОБА_3 були продемонстровані звукозаписи телефонних розмов та їх роздруківка, проведених в рамках оперативно-розшукових заходів, в тому числі розмова подружжя ОСОБА_8 04 вересня 2008 року о 12 год.28 хв., тобто після того, як ОСОБА_2 з 08 год. 34 хв. від дружини вже було відомо про те, що в його квартирі АДРЕСА_1 проводиться обшук.
При цьому свідок визнала, що її чоловік ОСОБА_2 неоднарозово наполягав на тому, щоб вона висунула версію про те, що виявлені в квартирі кошти (тобто 35 500 доларів США, 1 750 євро та 99 800 грн.) належать його батькам, які колись були пограбовані вдома, а тому вони тримають свої кошти в їх квартирі, проте вона відмовилась давати такі свідчення, пропонуючи йому сказати про це правоохоронцям самому (т.28 а.с.115-122 кримінальної справи №1-247/2011, т.2 а.с.75-82 цивільної справи).
За таких обставин зміна показів свідка ОСОБА_3 під час її допиту 24 березня 2010 року в суді першої інстанції про те, що виявлені під час обшуку грошові кошти належать батькам чоловіка, що про зазначене вона повідомила працівникам правоохоронних органів під час обшуку до уваги не приймаються (т.37 а.с. 310-312 кримінальної справи №1-247/2011, т.2 а.с.89-92 цивільної справи).
Про те, що станом на 04 вересня 2008 року, ОСОБА_3 вважала, що виявлені під час обшуку грошові кошти належать її чоловіку, а не його батькам, свідчать й інші докази у кримінальній справі, а саме: протоколи допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 30 жовтня 2008 року, які були запрошені в якості понятих при обшуку 04 вересня 2008 року в квартирі подружжя ОСОБА_8 . Із вказаних протоколів, а також рапортів правоохоронців, які проводили обшук 04 вересня 2008 року, видно, що ОСОБА_3 показала, що виявлені в квартирі грошові кошти належать її чоловіку ОСОБА_2 (т.3 а.с. 196-198, 201-203, т.11 а.с.180-181, 182-183 кримінальної справи №1-247/2011, т.2 а.с.46-48, 49-51, 70-71, 72-73 цивільної справи).
Непослідовні та суперечливі покази щодо періоду передачі грошових коштів сину на зберігання, їх розміру тощо, як під час досудового слідства, так і в суді першої інстанції давали й батьки ОСОБА_2 .
Так, під час допиту 25 травня 2009 року в прокуратурі Одеської області свідок ОСОБА_1 показав, що 2-3 року тому він дав свому сину ОСОБА_2 на зберігання 35 000 доларів США та приблизно 100 000 грн. Зазначав про свою обізнаність про те, що саме ці грошові кошти були вилучені у його сина під час проведення обшуку. При цьому він вказав, що не може документально підтвердити передачу грошових коштів  ОСОБА_2 , що вони належать саме йому та його дружині (т.26 а.с.211-214, кримінальної справи №1-247/2011, т.2 а.с.101-104 цивільної справи).
Допитаний в суді першої інстанції 07 липня 2010 року цей свідок показав, що передав сину на зберігання в 2007 році гроші в сумі 100 000 грн., 25 000 доларів та 2000 євро. В подальшому, в 2008 році дав 25 000 грн. та 4 000 доларів. Всього 125 000 грн., 29 000 доларів та 2000 євро (т.38 а.с.5-6 кримінальної справи №1-247/2011, т.2 а.с.97-99 цивільної справи).
Допитана в суді першої інстанції 24 березня 2010 року року в якості свідка ОСОБА_4 показала, що саме вона предала сину у жовтні (без зазначення року) гроші на зберігання в сумі 4 500 доларів США та 100 000 грн, а взагалі вони передали сину 39 000 доларів США, 2000 євро та 125 000 грн. (т.37 а.с.308-310 кримінальної справи №1-247/2011, т.2 а.с.85-90 цивільної справи).
У зв`язку з тим, що позивач ОСОБА_1 та його правонаступник ОСОБА_4 не довели ті обставини, на які вони посилались як на підставу своїх вимог, оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Щодо допуску прокурора до суду апеляційної інстанції
Як зазначалось вище, предметом спору в заявленому ОСОБА_1 позові є звільнення з-під арешту коштів у розмірі 39500 доларів США, 1750 Євро та 124355 грн., на які від 22 грудня 2008 року постановою старшого слідчого відділу прокуратури Одеської області, накладений арешт у кримінальній справі № 04200800470.
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26 липня 2011 року ці кошти конфісковані з передачею в дохід держави, який в цій частині залишений без змін вищестоящими судами. 
Розглядаючи питання щодо допуску прокурора до суду в контексті національного законодавства та практики Європейського Суду з прав людини, суд апеляційної інстанції врахував, що Європейський Суд застосовує такі ж вимоги верховенства права і норми Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) до тих справ, де прокурори діють поза сферою кримінального права.
При цьому основоположними є вимоги ст.6 Конвенції:
-право на справедливий судовий розгляд незалежним та безстороннім судом ;
-право на змагальність процесу;
-право на рівність сторін; 
-право на доступ до суду з урахуванням правової визначеності, що є невід`ємним принципом положень ст.6 Конвенції, із якої випливає ряд важливих положень, що визначають роль прокурора при розгляді справ, які не відносяться до сфери кримінального права.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях посилається на резолюцію Парламентської асамблеї Ради Європи щодо ролі прокуратури в демократичному суспільстві, заснованої на верховенстві права, відповідно до якої її функції не повинні давати приводу для конфлікту інтересів або бути перепоною для окремих осіб для звернення за захистом своїх прав, про що зазначено в пункті 38 у справі «Менчинська проти Росії» №42454/02, 15 січня 2009 року.
Європейський суд підтверджує, що принцип рівності процесуальних можливостей сторін в судовому провадженні являється одним із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду за змістом положень п.1ст.6 Конвенції. Ця концепція потребує «справедливого балансу між сторонами в справі» при цьому, що кожній стороні повинна бути надана розумна можливість представити свою позицію по справі в умовах, які не ставлять сторону в суттєво невигідне положення у порівнянні з її процесуальним опонентом.
Суд, зокрема у справі «Бацаніна проти Росії» в пункті 27 зазначив, що сторони в цивільній справі, позивач та відповідач повинні мати рівні процесуальні права. Європейський суд не виключає, що підтримка прокуратурою одної із сторін може бути виправдана за певних обставин, наприклад, для захисту інтересів вразливих людей, які, ймовірно, не в змозі самі захистити свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого кола громадян або в тих випадках, коли може бути ідентифікована власність або інтереси держави потребують захисту (рішення у справі «Бацаніна проти Росії» № 8927/02 від 26 травня 2009 року). 
Відповідно до п.3 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
За правилами  ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави:
- у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також 
- у разі відсутності такого органу.
В даному випадку відповідач - ДПІ у Приморському районі м.Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, не здійснюючи захист інтересів держави, ухилився від участі в справі.
Усвідомлена, пасивна поведінка відповідача, представник якого ОСОБА_11 , ігноруючи судові засідання, призначені на 25 і 31 серпня 2015 року, у листі без номера і дати на свій власний розсуд, не висловивши позицію органу державної влади, обмежилась посиланням на те, що, ДПІ у Приморському районі м.Одеси є неналежним відповідачем.
Зазначене міститься і в заяві представника ОСОБА_11 від 21 вересня 2015 року про перегляд заочного Приморського рішення суду м.Одеси від 31 серпня 2015 року, що повернута ухвалою суду від 23 листопада 2015 року заявнику у зв`язку з несплатою судового збору у розмірі 609 грн.
Вважаючи, що орган державної влади, який мав відповідні повноваження для захисту інтересів держави, які полягали у примусовому безоплатному вилученню у власність держави в загальній сумі 1 002 954 грн. (враховуючи еквівалент 39 500 доларів та 1 750 євро за курсом НБУ станом на 31 серпня 2015 року), і який ухилився від їх захисту, прокурор був допущений до суду апеляційної інстанції, враховуючи вимоги п.1 ст.6 Конвенції, оскільки допуск до суду, в тому числі і до суду апеляційної інстанції, є невід`ємною частиною права на справедливий суд, з метою захисту інтересів держави. Допуск до суду, в даному випадку, є виправданим та здійснений прокурором в межах дискреційних повноважень, наданих йому національним законом для оскарження судового рішення.
За таких обставин повторне клопотання представника позивача ОСОБА_5 про закриття апеляційного провадження задоволенню не підлягає.

Щодо відступ від принципу правової визначеності
Відступаючи від принципу правової визначеності, який передбачає дотримання принципу res judicata, тобто остаточності судового рішення, Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях постійно підкреслює , що жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення (див.п.46 рішення у справі «Устименко проти України», п.п. 51-52 рішення у справі «Рябих проти Росії», п.31 рішення у справі «Марушин проти Росії, п.61 рішення у справі Брумареску проти Румунії»).
Одночасно суд визначає, що відхід від цього принципу можливий, коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами.
Так, у рішенні від 23 листопада 2009 року у справі «Сутяжник проти Росії», суд підкреслив, що в його рішенні у справі «Рябих проти Росії» міститься важливе застереження про те, що Суд приймає в певних випадках відступ від принципу правової визначеності з метою виправлення «істотного недоліку» або «помилки в здійсненні правосуддя».
Отже дані поняття не піддаються точному визначенню. Суду доводиться вирішувати в кожній окремій справі, в якій мірі був виправданим відступ від принципу правової визначеності (п.п.32-35 вказаного рішення від 23 липня 2009 року).
Такий аналіз проведений Судом в контексті кримінальних справ (рішення Європейського Суду від 24 травня 2007 року у справі «Радичков проти Росії», п.44; в контексті цивільних справ (рішення Європейського Суду у справах «Проценко проти Росії»), п.31 рішення від 31 липня 2008 року і наступні за ним пункти та «Тишкевич проти Росії», п.п. 25-26, рішення від 04 грудня 2008 року.
Постановивши заочне рішення за відсутністю відповідача, суд не здійснив жодної спроби не лише проаналізувати фактичні обставини справи, викладені позивачем у позові, але й встановити коло осіб, які повинні приймати участь у справі з визначенням їх процесуального положення, зокрема органу прокуратури, з врахуванням того, що кошти, які є предметом спору, вилучені в період обшуків у сина позивача ОСОБА_2 , в межах кримінальної справи старшим слідчим відділу прокуратури Одеської області Заперченком В.С. та визнані речовими доказами з подальшою їх конфіскацією та передачею в дохід держави.
Помилки суду першої інстанції, який не забезпечив належне здійснення правосуддя, що включає і врахування інтересу держави, не можуть бути виправдані встановленими судом апеляційної інстанції обставинами.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Суд першої інстанції дійшов необгрунтованого та незаконного висновку про необхідність виключення з опису та звільнення грошових коштів з-під арешту, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області Горностаєвої Т.В. задовольнити.
Заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 31 серпня 2015 року скасувати.
Відмовити в позові ОСОБА_1 , правонаступником якого є ОСОБА_4 , до Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, третя особа: ОСОБА_2 , про виключення з опису та звільнення з-під арешту майна.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 04 червня 2021 року.

Головуючий

Судді: