Постанова
Іменем України
23 березня 2021 року
м. Київ
справа № 144/1182/15-к
провадження № 51-2161км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
засудженого	ОСОБА_5 , 	
захисника	ОСОБА_6 ,	
прокурора	ОСОБА_7 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого і захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 5 червня 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 29 січня 2019 року щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Григорівка Бахмацького району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого пунктом 13 частини  2 статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення

1.  Вінницький міський суд Вінницької області вироком від 5 червня 2018 року визнав ОСОБА_5  винуватим в умисному вбивстві, вчиненому особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, і засудив за пунктом 13 частини 2 статті 115 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі.
2.  Суд визнав доведеним, що 21 травня 2015 року в період часу з 12:40 по 13:10 засуджений, перебуваючи в будинку ОСОБА_8 на АДРЕСА_1 під час конфлікту завдав їй не менш ніж 26 ударів ножем у груди, спину та кінцівки, заподіявши тілесних ушкоджень, від яких вона померла на місці події.
3.  Вінницький апеляційний суд ухвалою від 29 січня 2019 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

4.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункт 1 частини 2 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
5.  Він стверджує, що на обґрунтування винуватості засудженого суд поклав недопустимі докази, а саме:
–  показання засудженого та свідка, надані під час досудового розслідування при проведенні слідчих експериментів (частина 1 статті 23 та частина 4 статті 95 КПК); 
–  результати огляду домоволодінь, проведених без ухвали слідчого судді і без добровільної згоди володільця (статті 233 та 237 КПК);
–  біологічні зразки, отримані без складання протоколу про відібрання зразків та без постанови прокурора (статті 241 та 245 КПК);
–  акт про застосування службового собаки (недопустиме джерело доказів).
6.  Захист вважає недопустимими також висновки експертів, які ґрунтуються на згаданих вище доказах.
7.  Крім того, захисник стверджує, що суд першої інстанції неправильно виклав у вироку показання свідків, які ті давали під час судового розгляду, і ґрунтував свої висновки на цих показаннях.
8.  Також захисник зазначає, що суд не звернув належну увагу на те, що сторона обвинувачення не надала суду знаряддя злочину і не довела мотиву вчинення злочину, а також не розслідувала важливої обставини, на яку вказує встановлений факт статевого акту потерпілою перед смертю з невідомою особою, можливо, причетною до вбивства.
9.  Захисник вказує, що попри клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів з посиланням, у тому числі, на неправильний виклад судом показів свідків, апеляційний суд необґрунтовано відмов у задоволенні цього клопотання.
10.  Також апеляційний суд, відхиляючи доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, неправильно витлумачив і застосував положення кримінального процесуального закону.
11.  Засуджений у своїй скарзі стверджує, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом, оскільки показання під час цієї слідчої дії він давав під примусом та погрозами працівників поліції. Скаржиться на те, що не було проведено ефективного розслідування вказаних ним фактів нелюдського поводження та катувань з боку працівників поліції. Вважає, що його винуватості не доведено поза розумним сумнівом, а кримінальне провадження проти нього сфабриковано, судове слідство та розгляд проведено з обвинувальним ухилом. Також він скаржиться на порушення права на захист, права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та допит свідків захисту. На цих підставах засуджений просить скасувати оскаржені вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження через відсутність доказів, що підтверджують його винуватість.
Позиції учасників касаційного розгляду 

12.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
13.  У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити.
14.  Прокурор вважала, що в задоволенні касаційних скарг сторони захисту належить відмовити, а оскаржені судові рішення залишити без зміни. 
Оцінка Суду

15.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що в задоволенні касаційних скарг належить відмовити.
Щодо повторного дослідження доказів апеляційним судом

16.  Сторона захисту вважає, що апеляційний суд мав повторно дослідити докази, які були предметом дослідження в суді першої інстанції, оскільки в апеляційний скарзі ставилося питання про визнання доказів недопустимими, неналежними, а також оспорює доведеність винуватості засудженого.
17.  Суд відхиляє цей довід. Як свідчить ухвала апеляційного суду, він не ставив під сумнів достовірність доказів, досліджених у суді першої інстанції. Вирішення питання допустимості та належності доказів не завжди вимагає їх повного дослідження. У касаційній скарзі захисту не міститься доводів про те, що відмова апеляційного суду провести повне дослідження доказів завадила стороні захисту належним чином обґрунтувати свою позицію щодо допустимості та належності доказів, наданих стороною обвинувачення.
18.  Правильність оцінки апеляційним судом аргументів сторони захисту щодо допустимості доказів є питанням, яке не залежить від питання повторного дослідження доказів, і є предметом аналізу Суду нижче.
Щодо допустимості протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 .

19.  Сторона захисту вважає, що протокол слідчого експерименту з цим свідком є недопустимим доказом у силу положення частини 4 статті 95 КПК.
20.  Суд уже зазначав, що, якщо свідок або учасник процесу дає суду показання, які співпадають з його показаннями під час досудового розслідування, або посилається на них, то саме собою використання судом таких позасудових показань не є порушенням процесуального закону, оскільки в такому випадку свідок інкорпорує свої позасудові показання у свої показання в суді.[1]
21.  У цій справі свідок допитувався під час судового розгляду і підтвердив свої показання, які він давав при проведенні слідчого експерименту. Ураховуючи цю обставину, Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо допустимості оглядів місця події

22.  Суд також відхиляє довід сторони захисту про недопустимість результатів оглядів, що були проведені в помешканні потерпілої та в будинку, де мешкав засуджений. Суд першої інстанції встановив, що зазначені слідчі дії проводились за участю власників домогосподарств ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не заперечували проти оглядів та своїми конклюдентними діями дали згоду на їх проведення. За наявності згоди особи, яка володіє житлом, закон не вимагає звернення до слідчого судді за відповідним дозволом (ч. 1 ст. 233 КПК).
23.  Та обставина, що судом не встановлене право власності осіб, які надали згоду на проведення слідчих дій у домоволодінні, не має значення для оцінки законності дій слідчих органів і допустимості отриманих доказів. Як вже зазначав Суд, стаття 223 КПК не має на меті вирішення питань власності. Вона захищає особу від необґрунтованого втручання державними органами у сферу її приватності, на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Суд вже визнавав, що термін «особа, яка володіє» в частини 1 статті 233 КПК охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах.[2]
24.  У цій справі стороною захисту не було надано доказів, які ставили б під сумнів той факт, що особи, які надали згоду на проведення слідчих дій у домоволодінні, фактично володіли ним у значенні статті 223 КПК. За таких обставин з`ясування підстав такого володіння виходить за межі перевірки допустимості доказів, отриманих під час відповідних слідчих дій.
Щодо допустимості зразків крові потерпілої

25.  Суд відхиляє довід щодо недопустимості вилучення зразків крові потерпілої без постанови прокурора. Вимога частини 3 статті 245 та частини 2 статті 241 КПК отримати постанову прокурора для відібрання біологічних зразків має на меті надати додаткові гарантії від необґрунтованого втручання в право особи на приватність. Відповідно ця вимога стосується відібрання зразків у живої особи, а не дослідження трупа, включаючи дослідження його тканин та біологічних зразків.
26.  Решта доводів сторони захисту щодо цього доказу стосуються оцінки його достовірності. Суди попередніх інстанцій надали обґрунтовані відповіді на аналогічні доводи сторони захисту, і в Суду немає підстав ставити під сумнів їх оцінку.
Щодо допустимості зразків крові засудженого

27.  Суд погоджується зі стороною захисту в тому, що у матеріалах справи відсутня передбачена частиною 3 статті 245 КПК постанова прокурора про відібрання зразків крові в засудженого. Також матеріали справи не містять документів, які б дозволили напевно встановити, за яких обставин і яким чином були відібрані ці зразки. Таким чином, ці докази мають бути визнані недопустимими. 
28.  Як свідчать матеріали справи, характеристики крові засудженого були використані при проведенні кількох експертиз:
–  експертизи від 26 травня 2015 року № 119 та від 8 червня 2015 року № 220 і № 222, в результаті яких встановлено, що піднігтьовий вміст лівої руки потерпілої, сліди крові у приміщенні потерпілої та на її одязі можуть походити від неї самої, однак не виключається їх походження від засудженого, 
–  експертизи від 16 липня 2015 року № 321, за висновком якої виключена причетність засудженого до статевого акту з потерпілою, який відбувся незадовго до її смерті.
29.  Оскільки згадані експертні висновки є похідними від інформації, що отримана з наданих експертам зразків крові, то вони також мають бути визнані недопустимими доказами.
Щодо допустимості показань засудженого під час слідчого експерименту

30.  Суд зазначає, що КПК не виключає можливості використання в судовому розгляді показань, наданих на досудовому розслідуванні. Так, згідно з частиною 4 статті 97 Кодексу, свідок може бути допитаний стосовно попередніх показань, які не узгоджуються з його показаннями, і це саме собою допускає можливість використання показань, наданих на досудовому слідстві.
31.  Суд також визнав, що за певних умов показання, надані під час проведення слідчого експерименту в ході досудового розслідування, можуть бути визнані допустимими,[3] на відміну від показань, отриманих у ході допиту, які є недопустимими відповідно до частини 4 статті 95 КПК.
32.  Цей Суд визнав можливим використання результатів слідчих експериментів за умови, якщо:
–  до особи не застосовувався протиправний тиск;
–  слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи;
–  особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;
–  права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;
–  слідчу дію проведено за участю понятих;
–  під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;
–  особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії[4].
Щодо заяви про погане поводження

33.  У цій справі засуджений стверджував, що під час слідчого експерименту він давав неправдиві показання проти себе через фізичне і психологічне насильство щодо нього з боку працівників поліції. 
34.  Як зазначав Суд, коли особа небезпідставно заявляє про те, що вона була піддана жорстокому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень на порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це положення вимагає проведення ефективного офіційного розслідування.[5]
35.  Водночас, для того щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування, така заява має бути «небезпідставною», тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати їм певне підтвердження або, – якщо це не можливо з об`єктивних причин, – повідомити інформацію, що дасть можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника надмірний тягар доведення, однак за відсутності будь-якої інформації, яку можливо перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку її розслідування[6].
36.  У матеріалах провадження немає заяв засудженого, які б містили хоча б будь-який виклад фактичних обставин, за яких відбувалося стверджуване ним погане поводження, а в касаційній скарзі не наведено доводів стосовно того, які саме обставини перешкодили засудженому звернутись до правоохоронних органів з такими заявами. За таких обставин Суд не вважає заяву в касаційній скарзі про погане поводження «небезпідставною», тобто такою, що вимагала проведення розслідування. Відповідно, такі заяви не дають підстав вважати, що свідчення, які надав засуджений під час слідчого експерименту, були отримані внаслідок поганого поводження з ним.
Щодо характеру слідчого експерименту

24.  Суд уже зазначав, що слідчий експеримент, який полягає лише в повідомленні підозрюваним відомостей про факти, які мають значення для кримінального провадження, і не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, має розцінюватися як повторний допит і не може мати в суді доказового значення з огляду на частину 4 статті 95 КПК.[7]
37.  У цій справі слідчий експеримент полягав головним чином у безуспішному пошуку знаряддя вчинення злочину, а твердження засудженого фактично зводилися до визнання винуватості та не містили детальних відомостей про обставини вчинення злочину, які б перевірялися в ході експерименту. За таких обставин Суд зазначає, що хоча ці твердження засудженого були відображені у протоколі слідчого експерименту, спосіб їх отримання має розцінюватися як допит і відповідно до частини 4 статті 95 КПК не може бути допустимим доказом на доведення винуватості засудженого.
Щодо підстав для скасування оскаржених рішень

38.  Суд зазначає, що вище він визнав недопустимими доказами зразки крові засудженого та висновки експертів, які ґрунтуються на цьому доказі, а також показання засудженого під час слідчого експерименту.
39.  Таким чином, Суду належить визначити, чи є посилання на ці докази в рішеннях судів попередніх інстанцій підставою для їх скасування. Вирішуючи це питання, Суд має взяти до уваги вплив цих доказів на висновок про винуватість засудженого.
40.  Суд зауважує, що суд першої інстанції висновок про винуватість засудженого обґрунтував достатньо вагомими доказами, зокрема висновками судової молекулярно-генетичної експертизи від 9 липня 2015 року, відповідно до яких виявлені на поверхні взуття, футболки, шортів і руки засудженого сліди крові містять генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка крові потерпілої. За висновком експертів, ймовірність випадкового збігу таких генетичних ознак практично виключається.
41.  Ці докази жодним чином не залежать від доказів, визнаних Судом недопустимими, і є вагомим доказом того, що одяг і тіло засудженого мали контакт із кров`ю потерпілої. Ця обставина у сукупності з виявленим у сусідньому будинку трупом потерпілої, доказами перебування засудженого поблизу від місця злочину в час його вчинення та іншими доказами підтверджує версію обвинувачення про те, що сліди крові потерпілої утворилися, коли засуджений завдавав їй ударів ножем. За відсутності будь-якого розумного пояснення стороною захисту, за яких інших обставин могли опинитися на одязі і тілі засудженого сліди крові потерпілої, ці докази поза розумнім сумнівом доводять версію обвинувачення.
42.  За таких обставин не можна визнати, що показання засудженого під час слідчого експерименту були єдиним доказом або мали навіть вирішальне значення для висновку суду про його причетність до вбивства. 
43.  Суд вважає, що експертизи, які Суд визнав недопустимим доказом (пункт 29), також не мали суттєвого значення для висновку про причетність засудженого до вбивства. Ці експертизи не містять достатньо переконливих висновків щодо наявності крові засудженого на місці події. Тому апеляційний суд, аналізуючи доведеність перебування засудженого в будинку потерпілої, не послався на ці висновки, а основну увагу приділив висновкам згаданої вище (пункт 40) генетичної експертизи.
44.  Суд також звертає увагу на те, що кваліфікація діяння засудженого як убивства за обтяжуючих обставин ґрунтувалась на тому факті, що він був раніше засуджений за умисне вбивство. Таким чином, ця кваліфікація не залежала від конкретних обставин вбивства ОСОБА_8 . Тому повідомлені під час слідчого експерименту засудженим відомості про причини його приходу до потерпілої і причини конфлікту з нею не впливають на кваліфікацію злочину за пунктом 13 частини  2 статті 115 КК, і посилання у вироку на ці відомості не зумовило неправильного застосування кримінального закону.
Щодо інших доводів

45.  Інші доводи касаційної скарги захисника не впливають на висновок про те, що стороною обвинувачення представлено достатньо доказів для доведення винуватості засудженого в учиненні інкримінованого злочину поза розумним сумнівом. Суд вже зазначав, що вирішальним у цій справі стала наявність слідів крові потерпілої на одязі та тілі засудженого, яким сторона захисту не надала розумного пояснення, яке б ставило під сумнів причетність засудженого до вбивства, а також сукупність інших доказів, що підтверджували можливість засудженого вчинити цей злочин. За таких обставин факт статевого акту потерпілої з іншою особою, на який посилається сторона захисту, не може поставити під сумнів версію сторони обвинувачення.
46.  Суд зазначає, що інші доводи, наведені в касаційній скарзі, повторюють доводи апеляційних скарг, і Суд не вбачає підстав ставити під сумнів висновки апеляційного суду щодо їх необґрунтованості.
Підсумок

47.  Таким чином, Суд вважає, що наведені стороною захисту доводи не свідчать про те, що процесуальні порушення під час досудового слідства чи судового розгляду перешкодили чи могли перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, і, таким чином, не дають підстав для скасування оскаржених судових рішень.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 5 червня 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 29 січня 2019 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого і захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                        ОСОБА_3 

[1]  Постанова від 22 травня 2018 року у справі № 459/3331/16-к (провадження № 51-43км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/72909346; від 8 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17 (провадження № 51-2490км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/94264608 

[2] Постанови від 31 жовтня 2019 року у справі 346/7477/13-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85542842; від 8 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/94264608 

[3]     Постанови Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552, від 8 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17 (провадження № 51?2490км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/94264608 

[4]     Постанови Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552, від 8 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17 (провадження № 51?2490км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/94264608

[5]    Kobets v. Ukraine, no. 16437/04, § 51, 14 February 2008

[6]     Постанови від 27 травня 2020 року у справі № 317/2389/17 (провадження № 51-4935км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/89621216; від 26 травня 2020 року у справі № 234/9575/19 (провадження № 51?5690км19); http://reyestr.court.gov.ua/Review/89564242; від 19 листопада 2020 року у справі № 640/9837/18 (провадження № 51-1539км20), https://reyestr.court.gov.ua/Review/93302411; від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к (провадження № 51-2904км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/85583596

[7]     Постанови Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552; 20 жовтня 2020 року у справі № 688/756/18 (провадження № 51?1332км19), https://reyestr.court.gov.ua/Review/93302417