Постанова
іменем України

16 червня 2021 року
м. Київ
справа № 182/715/19
провадження № 51-3783км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_6 ,                                          
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
потерпілих:                                                                    ОСОБА_8 ,  ОСОБА_9 ,
представника потерпілої                           ОСОБА_10 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                               № 12018040340003592, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                               с. Вишньовка Вишньовського району Целіноградської області Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області                           від 12 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, цивільного позову та речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині за таких обставин. 
17 листопада 2018 приблизно о 18:40 в ході спільного вживання спиртних напоїв, за місцем тимчасового проживання за адресою:   АДРЕСА_2 ,                                    між  ОСОБА_11 та  ОСОБА_6 виникла словесна сварка, під час якої перший наблизився до другого та завдав йому кілька ударів руками по обличчю. Внаслідок цього у  ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_11 .
Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 у приміщенні вищевказаного будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , узяв зі столу кухонний ніж і умисно завдав ним одного удару в грудну клітку в ділянку серця                           ОСОБА_11 від якого настала смерть потерпілого.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 12 травня 2020 року апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_8 –  адвоката ОСОБА_12 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_13 залишив без задоволення, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 – без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає докази обвинувачення недопустимими, оскільки їх отримано з порушенням права на захист ОСОБА_6 . А саме протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, був складений без захисника, слідчий не повідомив регіональний центр безоплатної правової допомоги про затримання ОСОБА_6 та не зазначив у протоколі статтю КК, за якою на той час підозрювався останній.
Адвокат свої доводи обґрунтовує також і тим, що отримання зразків для експертиз відбулося без захисника, у зв`язку з чим протоколи за результатами проведення вказаних слідчих дій від 17 та 20 листопада 2018 року, складені слідчим з 23:30 до 23:40, з 23:45 до 23:55 та з 10:00 до 10:25, та всі інші похідні від них докази (висновки експерта від 18 грудня 2020 року № 1183, № 1058/H, № 1057/H відповідно), є неналежними і недопустимими.
Також захисник ОСОБА_7 стверджує, що клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою з додатками від 19 листопада                        2018 року та клопотання про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи з додатками від 19 листопада 2018 року не були вручені ні захиснику, ні підозрюваному ОСОБА_6 . 
Скаржник наголошує на тому, що слідчий не ознайомив сторону захисту з клопотанням  про продовження строку досудового розслідування та постановою прокурора про продовження такого строку і не вручив цих документів, що грубо порушує право на захист ОСОБА_6 .
Вручення слідчим ОСОБА_6 повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 14 січня 2019 року без присутності захисника також вважає порушенням права на захист засудженого.  
Вбачає недотримання п. 9 ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки слідчий надав доступ до матеріалів кримінального провадження не в повному обсязі та не зазначив найменування матеріалів, які надаються для ознайомлення. 
Зауважує про відсутність дати в обвинувальному акті, а саме, коли прокурор його затвердив. 
На переконання захисника ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_13 формально був присутній на досудовому розслідуванні та в судових засіданнях, оскільки не заявляв жодних заяв чи клопотань з метою захисту особи, погоджувався з усіма клопотаннями сторони обвинувачення, у зв`язку з чим судовий розгляд був неповним, однобічним та упередженим, що призвело до порушення принципу змагальності. 
Як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції захисник зазначає про неусунення останнім порушень, допущених судом першої інстанції.
У запереченнях на касаційну скаргу потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вказують на безпідставність доводів у цій касаційній скарзі й на законність і обґрунтованість судових рішень.    
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу зазначеного захисника.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги, навела аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просила залишити їх без зміни, а касаційну скаргу  без задоволення.
Потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та представник потерпілої      ОСОБА_10  теж висловили доводи про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені                                 у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК  судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку.  
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК  на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими згідно з вимогами ст. 94 цього Кодексу.
Вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та узгоджується з положеннями статей 370, 374 КПК.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та про правильність юридичної оцінки його дій саме за ч. 1 ст. 115 КК був предметом перевірки апеляційного суду і визнаний таким, що відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, дослідженим у судовому засіданні, належно оціненим судом, і є обґрунтованим.
Апеляційний суд повністю дотримався вимог процесуального закону, розглянувши справу в межах апеляційних скарг представника потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_12 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката                   ОСОБА_13 і прийняв відповідне рішення за доводами, поданими учасниками судового провадження на його розгляд.
Колегія суддів вважає, що постановлена за результатами апеляційного розгляду ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Щодо доводів захисника ОСОБА_7 про порушення права засудженого ОСОБА_6 на захист через затримання останнього в порядку ст. 208 КПК без участі захисника колегія суддів зазначає таке.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Відповідно до ч. 4 ст. 213 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.
За даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину                     від 18 листопада 2018 року, ОСОБА_6 затримав інспектор СРПП №4 Нікопольського ВП капітан поліції ОСОБА_14 17 листопада о 22:50                                 у с. Чкалове Нікопольського району Дніпропетровської області. Підставою затримання зазначено: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. 
Як вбачається з протоколу затримання, ОСОБА_6 згідно з ч. 4 ст. 208 КПК було повідомлено зрозумілою для нього мовою підстави затримання і те,                           у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснено, що він має право отримувати медичну допомогу, негайно повідомити близьких родичів, членів сім`ї чи інших осіб (за вибором) про своє затримання і місце перебування відповідно                        до положень ст. 213 цього Кодексу, та інші процесуальні права, передбачені                            ч. 3 ст. 42 КПК, серед яких і право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту – мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту й інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату, про що свідчить його підпис, однак будь-яких клопотань затриманий не заявляв.
Усупереч твердженням у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7                            ОСОБА_6 18 листопада 2018 року о 00:47 було призначено захисника із числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області, що підтверджується дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою                                            від 18 листопада 2018 року № 004-0047656.
Необхідно вказати й те, що за змістом статей 104 та 208 КПК зазначення в протоколі затримання статті КК, за якою підозрюється затримана особа, не є обов`язковим. 
Враховуючи наведене, колегія суддів касаційного суду вважає, що доводи захисника про порушення права засудженого на захист під час затримання є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що уповноважені особи, здійснюючи затримання ОСОБА_6 , повідомили орган (установу), уповноважений законом надавати безоплатну правову допомогу, як того вимагають положення ч. 4 ст. 213 КПК.
Також є безпідставними доводи, викладені в касаційній скарзі про порушення права на захист під час відібрання у ОСОБА_6 біологічних зразків через те, що слідчі дії відбулися за відсутності захисника, що, на думку адвоката, є порушенням права на захист засудженого.
Так, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що така процесуальна дія, як отримання зразків для експертизи, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, у якої вони відбираються, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів. 
Такий підхід колегії суддів узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема викладеною у постановах від 03 грудня 2018 року (справа № 722/1172/16-к),                        від 25 червня 2019 року (справа № 423/1766/16), від 02 квітня 2020 року (справа                      № 415/1864/14-к), від 07 грудня 2020 року (справа № 728/578/19), де Верховний Суд не знайшов підстав вважати відсутність захисника при отриманні зразків для експертизи порушенням права на захист особи, у якої вони відбираються.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що відбирання                  у ОСОБА_6 змивів із рук, зрізів нігтьових пластин із рук 17 листопада                        2018 року та зразків крові 20 листопада 2018 року здійснено відповідно до вимог ст. 245 КПК – на підставі постанов прокурора Нікопольської місцевої прокуратури про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 17 та                                20 листопада 2018 року і за наявності добровільної згоди ОСОБА_6 , про що свідчать його заяви датовані тими ж числами. 
У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б указували, що ці слідчі дії були здійснені із застосуванням до ОСОБА_6 фізичного чи психічного тиску. Протокол за їх результатами був складений відповідно до вимог КПК, підписаний, у тому числі ОСОБА_6 . При цьому будь-яких зауважень, зокрема щодо участі захисника у цих процесуальних діях, від нього не надходило.
З огляду на мету вказаних слідчих дій ОСОБА_6 не був джерелом особистісної інформації у розумінні кримінального процесуального доказування, тобто його поведінка під час їх проведення була пасивною, а тому суд касаційної інстанції  вважає що отримання зразків для проведення експертиз за відсутності захисника не вплинуло на законність та обґрунтованість судових рішень. До того ж, захисник не висловлює жодних сумнівів щодо належності цих зразків саме ОСОБА_6 чи стосовно їх недостовірності (їх підміни, фальсифікації).
Твердження захисника ОСОБА_7  про формальну участь захисника                   ОСОБА_13 під час досудового розслідування та в судових засіданнях не можна визнати прийнятними.
Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі –Конвенція) вимагає «призначення» захисника, який би в інтересах обвинуваченого здійснював юридичну допомогу практично й ефективно, забезпечуючи достатній захист. Оцінити, чи було це юридичне представництво практичним та ефективним, можна лише на основі конкретних обставин справи, розглядаючи процес у цілому (рішення ЄСПЛ «Куліковський проти Польщі» від 21 грудня 2010 року). Як вважає ЄСПЛ, ведення захисту, по суті, є справою обвинуваченого та його адвоката, тобто це переважно питання взаємовідносин між ними, незалежно від того, чи призначається захисник у межах надання правової допомоги, чи оплачується приватно, а відповідно до згаданої норми Конвенції втручання компетентних державних органів вимагається лише в тих випадках, коли факт незабезпечення адвокатом ефективного представництва є очевидним або будь-яким чином переконливо доведений до їх відома («Кускані проти Сполученого Королівства» від 24 вересня 2004 року, «Дауд проти Португалії» від 21 квітня 1998 року).
Верховний Суд вважає за необхідне також зауважити, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав і кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, захист ОСОБА_6 під час досудового розслідування та в судах здійснював адвокат ОСОБА_13 . Об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_6 , передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3, 4 ст. 42 КПК, у матеріалах провадження не міститься.  Під час розгляду кримінального провадження ОСОБА_6 від послуг адвоката не відмовлявся, на якість юридичних послуг не скаржився і не порушував перед судом питання про залучення іншого адвоката для здійснення його захисту. 
З якими клопотаннями сторони обвинувачення захисник ОСОБА_13 погоджувався, у касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 не конкретизував. 
Посилання в касаційній скарзі захисника на порушення п. 9 ст. 290 КПК є безпідставними.
Відповідно до положень ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування й надати доступ до цих матеріалів, що включає в себе можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
У частині 9 цієї ж статті визначено, що сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доступ до матеріалів досудового розслідування засудженому ОСОБА_15 та його захиснику ОСОБА_13 було надано 15 січня 2019 року, що підтверджено протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та розписками про отримання копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування. Після чого обвинувальний акт 15 січня 2019 року був затверджений та скерований до суду, а тому усупереч твердженням у касаційній скарзі захисника обвинувальний акт, на підставі якого суд призначив судовий розгляд, містить дату затвердження його прокурором. 
Захисник ОСОБА_7   у касаційній скарзі також посилається на те, що під час досудового розслідування клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою з додатками від 19 листопада 2018 року, клопотання про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи з додатками                                   від 19 листопада 2018 року, клопотання  про продовження строку досудового розслідування та постанова прокурора про продовження строку досудового розслідування не були вручені ні захиснику, ні підозрюваному ОСОБА_6 ,                       а також  відзначає, що інформування про зміну раніше повідомленої підозри                             від 14 січня 2019 року слідчий вручив його підзахисному ОСОБА_6 без присутності захисника, чим також порушив право на захист його підзахисного. Однак захисник у скарзі не зазначає, яким чином стверджувані ним, на його думку, порушення вплинули на правильність судових рішень у цьому кримінальному провадженні.
Суд касаційної інстанції також зазначає, що вказані захисником обставини не пов`язані безпосередньо зі змістом оспорюваних вироку та ухвали або з процедурою проведення судового чи апеляційного розгляду. Водночас відомостей, які би свідчили про порушення права засудженого на справедливий суд при здійсненні провадження по суті висунутого обвинувачення, в касаційній скарзі не відображено.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Проте даних, які би свідчили, що суди допустили такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення, не виявлено. Тому з огляду на вищевказане відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених              у касаційній скарзі.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області                                  від 12 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                    ОСОБА_3