П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/9089/20	
Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Димерлія О.О. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Харківській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року (суддя Білостоцький О.В., м. Одеса, повний текст рішення складений 18.11.2020) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" до Головного управління ДПС у Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу,-
В С Т А Н О В И В:
16 вересня 2020 року ТОВ "Автомагістраль-Південь" звернулося до адміністративного суду з позовом до ГУ ДПС у Харківській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати наказ відповідача про проведення фактичної перевірки від 31.08.2020 року №2852.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року позовні вимоги товариства задоволено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням ГУ ДПС у Харківській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невірну надану судом першої інстанції правову оцінку обставинам справи, що призвело до неправильного застосування норми матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позову товариства.
В поданій скарзі апелянт наполягає, що оспорюваний наказ оформлений з чітким дотриманням вимог, встановлених статтею 81 ПК України, зокрема, у наказі чітко наведено підставу для призначення перевірки, яка визначена підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України - здійснення функцій, визначених законодавством у сфері обігу пального. Зазначення в наказі будь-яких додаткових відомостей (фактичних обставин, що стали передумовою для призначення перевірки за цією підставою) законодавством не вимагається. Даний наказ підписаний керівником ГУ ДПС та скріплений печаткою контролюючого органу, а тому є правомірним, а висновки суду першої інстанції про наявність підстав для його скасування помилковими.
Позивач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався, що, відповідно до частини четвертої статті 304 КАС України, не перешкоджає апеляційному перегляду справи.
Судом першої інстанції справа була розглянута в спрощеному позовному провадженні.
Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відповіді на відзив, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ТОВ "Автомагістраль-Південь" зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 27.02.2006 року за №15561020000017770.
Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видами діяльності позивача є, в тому числі, оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами.
Товариство має ліцензії на право зберігання пального (виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки) за адресами Харківська область, м. Дергачі, вул. Лозівська, 86 та Харківська область, смт Шевченкове, вул. Піонерська, 86-А, строком дії з 22.07.2020 року по 22.07.2025 року (а.с. 13-16).
31 вересня 2020 року виконуючим обов`язки начальника ГУ ДПС у Харківській області А.Єфремовим на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80, підпунктів 19-1.1.14, 19-1.1.16, 19-1.1.17 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України був виданий наказ №2852 про проведення фактичної перевірки ТОВ "Автомагістраль-Південь" з 01 вересня 2020 року, тривалістю не більше 10 діб.
Перевірку провести за період діяльності товариства з 01 липня 2019 року по день закінчення перевірки з метою здійснення контролю за дотриманням вимог Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 року №481/95-ВР, Податкового кодексу України та інших нормативно-правових актів у сфері обігу пального, зняття його залишків, відбору проб і зразків.
Не погоджуючись із законністю прийнятого наказу ТОВ "Автомагістраль-Південь" звернулося до суду з даним адміністративним позовом про його скасування.
Задовольняючи позовні вимоги товариства суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів суду існування обставин, за наявності яких у контролюючого органу виникає право згідно підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України на проведення фактичної перевірки, а саме, отримання інформації про порушення позивачем вимог законодавства, пов`язаного з виробництвом, зберіганням та транспортуванням пального.
Проте, колегія суддів не може погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, частиною 2 статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулює Податковий кодекс України (у редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин, далі – ПК України), який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Згідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно з підпунктами 19-1.1.14, 19-1.1.16 - 19-1.1.20 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу:
- здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері;
- здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального;
- проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального;
- організовують роботу, пов`язану із замовленням марок акцизного податку, їх зберіганням, продажем, відбором зразків, з метою проведення експертизи щодо їх автентичності та здійснюють контроль за наявністю таких марок на пляшках (упаковках) з алкогольними напоями і пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання і реалізації;
- забезпечують контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять роздрібну торгівлю тютюновими виробами, вимог законодавства щодо максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких виробів;
- забезпечують контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої.
Також, відповідно до частини першої статті 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. Контроль за дотриманням вимог відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства до малих виробництв виноробної продукції здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.
Відповідно до пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Положеннями підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Відповідно до підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
При цьому колегія суддів вважає необхідним підкреслити, що підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України містить фактично дві окремі та самостійні підстави для проведення фактичної перевірки, а саме:
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками;
- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно з пунктом 80.1 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Відповідно до пунктів 80.5, 80.9, 80.10 статті 80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.
Так, за правилами пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
З вказаних норм слідує, що саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе.
Так, ТОВ "Автомагістраль-Південь" пов`язує незаконність наказу про призначення фактичної перевірки від 31.08.2020 року №2852 у зв`язку із не зазначенням конкретної інформації про порушення товариством вимог законодавства в сфері виробництва та/або обігу підакцизних товарів, підтвердженої фактичними даними.
Водночас, з матеріалів справи вбачається, що оспорюваний наказ видано з метою здійснення контролю за дотриманням вимог Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 року №481/95-ВР, Податкового кодексу України та інших нормативно-правових актів у сфері обігу пального, зняття його залишків, відбору проб і зразків (а.с. 20).
Так підставою для проведення фактичної перевірки зазначено конкретний пункт Податкового кодексу України (в даному випадку це підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України), який надає право контролюючому органу на проведення фактичної перевірки на підставі наказу, з підстав здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Верховний Суд у постанові від 22 травня 2018 року у справі №810/1394/16 у аналогічних правовідносинах сформулював правовий висновок про те, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред`явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства. В даному випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального).
Відтак, доводи позивача про не зазначення в наказі підстави проведення перевірки є необґрунтованими.
Так само є необґрунтованим аргумент ТОВ "Автомагістраль-Південь" про незаконність наказу через не зазначення конкретного періоду діяльності товариства, який має бути перевіреним, оскільки зазначене має значення для правової оцінки наказу лише у випадку, коли б між датою, визначеною як початок перевірки, та датою проведення перевірки збіг значний проміжок часу (1095 днів), чого у даному випадку не було.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 07 листопада 2019 року у справі №140/391/19.
Твердження позивача про те, що Офісом великих платників податків ДПС вже проведено фактичну перевірку товариства стосовно тих самих питань, що порушені у оскаржуваному наказі, на тих самих місцях фактичного провадження діяльності, внаслідок чого до нього вже було застосовано штрафні санкції, у зв`язку з чим до ТОВ "Автомагістраль-Південь" може бути вдруге притягнутим до відповідальності за одне й те саме правопорушення, колегія суддів відхиляє, як суб`єктивне припущення товариства, що дана обставина може бути підставою для скасування наказу про проведення перевірки. При цьому апеляційний суд звертає увагу, що перевірка, на яку посилається позивач, охоплювала період діяльності товариства з 01 квітня 2020 року, а перевірка, що призначена оспорюваним наказом, стосується періоду діяльності товариства з 01 липня 2019 року.
Таким чином, доводи позивача про протиправність наказу ГУ ДПС у Харківській області від 31.08.2020 року №2852 про проведення фактичної перевірки ТОВ "Автомагістраль-Південь" свого підтвердження під час розгляду справи не знайшли, тому колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про обгрунтованість позовних вимог товариства.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За приписами пункту 4 частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином апеляційна скарга ГУ ДПС у Харківській області підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Харківській області – задовольнити повністю.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року – скасувати, та ухвалити нове рішення суду, яким у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" до Головного управління ДПС у Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу про проведення перевірки – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 статті 12, статті 257 та ч. 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                О.О.Димерлій

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов