П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/3657/20	
Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури на рішення  Херсонського окружного адміністративного суду  від 19.01.2021 по справі №   540/3657/20 за позовом    ОСОБА_1 до   Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати протиправною відмову відповідача у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_1 для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд площею 0,1000 га із земель комунальної власності Херсонської міської ради, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , зазначену у листі від 21.09.2020 № 114-24616-22;
- зобов`язати відповідача погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_1 для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд площею 0,1000 га із земель комунальної власності Херсонської міської ради, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що позивачу належить на праві власності житловий будинок загальною площею 400 кв.м. та гараж площею 100 кв.м., що розташовані по АДРЕСА_1 . Із технічних паспортів на житловий будинок індивідуального житлового фонду складених 23.07.1982 та 10.12.2012 бюро технічної інвентаризації Херсонської області та договору купівлі-продажу будинку № 895 від 02.09.1996 вбачається, що будинок АДРЕСА_1 1904 року побудови, із житловими прибудовами від 1910 року та допоміжними приміщеннями 1960 і 1980, 1986 років побудови, належав до державної власності (Фонд державного майна України по Херсонській області) із закріпленням земельної ділянки за домоволодінням площею 1080,8 кв.м. на підставі рішення виконкому міської ради народних депутатів від 18.06.1956 № 522. Із дня набуття права власності на вказане нерухоме майно позивач користується земельною ділянкою по АДРЕСА_1 площею 1071 кв.м. Земельній ділянці присвоєний кадастровий номер 6510136900:01:001:0698 згідно технічної документації щодо встановлення меж земельної ділянки попередньому власнику об`єкту нерухомого майна. 25.11.2019 через Центр надання адміністративних послуг м. Херсона позивач звернувся з клопотанням, зареєстрованим 26.11.2019 за № 114-36971-15, про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки площею 1000 кв.м. для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) по АДРЕСА_1 . З огляду на відсутність розгляду наведеного вище клопотання, на виконання абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України (мовчазна згода), позивач листом від 22.01.2020, зареєстрованим 07.02.2020 за № Т-1437, повідомив Херсонську міську раду про укладення 22.01.2020 договору № 22/01-20 про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність. Розроблений проект землеустрою щодо земельної ділянки 21.09.2020 (реєстраційний номер № 114-24616-22) позивач подав на розгляд відповідача, який листом від 23.09.2020 № 03-18-471 відмовив у погодженні проекту землеустрою, мотивуючи тим, що містобудівною документацією - Планом зонування території м. Херсона, затвердженого рішенням міської ради від 20.02.2015 №1724, заявлену земельну ділянку віднесено до зони Ж-3 - зони змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови, яка визначена для розташування багатоквартирних житлових будинків (житлові будинки до 9 поверхів та від 9 до 16-ти поверхів). З посиланням на вказану містобудівну документацію відповідач стверджує про невідповідність цільового призначення земельної ділянки затвердженій містобудівній документації. Позивач відмічає, що земельна ділянка, на яку виготовлений проект землеустрою має код цільового призначення 02.01 - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), а не 02.03 - для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку. 
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив, у якому зазначив, що відповідно до містобудівної документації - Плану зонування території м. Херсона, затвердженого рішенням міської ради від 20.02.2015 № 1724, земельна ділянка, яку позивач має намір отримати у власність, розташована в зоні Ж-3 - зона змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови, яка визначена для розташування багатоквартирних (житлові будинку до 9 поверхів та від 9 до 16-ти поверхів) житлових будинків. Для розташування індивідуальних садибних житлових будинків визначена зона Ж-1, Ж-2 - зона садибної житлової забудови. Враховуючи невідповідність цільового призначення земельної ділянки затвердженій містобудівній документації, відповідач не погодив наданий позивачем проект землеустрою, а тому відмова у погодженні проекту є обґрунтованою та відповідає статті 19 Конституції України, Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Плану зонування території м. Херсона. Додатково відповідач зауважує, що Херсонська міська рада приймала рішення від 27.05.2020 № 2357, від 24.04.2019 № 1956 та від 11.07.2014 № 1453, яким відмовляла ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо спірної земельної ділянки. Натомість, позивач не оскаржив у судовому порядку вказані рішення міської ради про відмову у наданні дозволу. 
Позивач надіслав відповідь на відзив, в якій звернув увагу на те, що План зонування території м. Херсона затверджений 20.02.2015, але в цьому плані не враховане вже існуюче цільове призначення земельної ділянки по АДРЕСА_1 , на якій з 1904 року розміщений об`єкт нерухомого майна, що є власністю позивача. Також наголошує, що землі "для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд" та землі "для будівництва і обслуговування багатоквартирнного житлового будинку" мають одне цільове призначення - "землі житлової та громадської забудови", а тому відмова відповідача погодити проект  землеустрою є незаконною.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 19 січня 2021 року позов задовольнити частково.
Визнав протиправними дії Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (73003, м. Херсон, пр-т Ушакова, 37, код ЄДРПОУ 37465453) щодо відмови у погодженні проекту  землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_1 для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд площею 0,1000 га із земель комунальної власності Херсонської міської ради, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , викладену у листі від 23.09.2020 № 03-18-471.
Зобов`язав Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради (73003, м. Херсон, пр-т Ушакова, 37, код ЄДРПОУ 37465453) розглянути заяву ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ; АДРЕСА_2 ) від 21.09.2020 № 114-24616-22 про погодження проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки площею 0,1000 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 відповідно до вимог ч. 5 ст. 186-1 Земельного кодексу України з прийняттям висновку із урахуванням правової оцінки, наданої судом у даному рішенні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- судом першої інстанції не прийнято до уваги, що на заявленій земельній ділянці починаючи з 24.12.2003 у позивача у власності перебуває адмінбудівля, а заявлена земельна ділянка має цільове призначення - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що вже встановлює факт нецільового використання земельної ділянки;
- суд першої інстанції не врахував, що у відмові відповідача чітко зазначено, в чому є порушення проекту землеустрою позивача, а саме, невідповідність Плану зонування території м. Херсона, затвердженому рішенням міської ради 20.02.2015 № 1724, дане рішення міської ради ніким не оскаржене та є чинним;
- суд першої інстанції не приділив та не надав оцінку рішенням Херсонської міської ради від 27.05.2020 № 2357, від 24.04.2019 № 1956, від 11.07.2014 № 1453, яким остання відмовляла в дозволі на розроблення проекту землеустрою позивачу. Жодного позову про скасування та визнання протиправними наведених рішень Позивач не подавав до суду;
- задовольняючи позовні вимоги про зобов`язання Департамента розглянути заяву позивача суд першої інстанції втрутився у компетенцію та дискреційні повноваження відповідача.

Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 30.08.2006 ОСОБА_1 належить житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 .
Згідно витягу з Державного земельного кадастру від 05.11.2003 № НВ-6507051752019 про земельну ділянку кадастровий номер 6510136900:01:001:0698, земельна ділянка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , цільове призначення: 02.01 - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка). Площа земельної ділянки 0,1071 га.
Дана земельна ділянка закріплена за домоволодінням, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та належить позивачу на праві приватної власності.
25.11.2019 позивач через Центр надання адміністративних послуг м. Херсона звернувся до Херсонського міського голови із клопотаннями про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки площею 1000 кв.м. для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), розташованої в АДРЕСА_3 ).
Херсонською міською радою протягом місяця з дня реєстрації вказаного клопотання не було надано позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою, тому позивач, скориставшись своїм правом, передбаченим абз. 3 ч. 7    ст. 118 ЗК України, 22.01.2020 замовив у ТОВ "Альянс" розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність без надання такого дозволу, про що письмово повідомив Херсонську міську раду, долучивши до повідомлення договір про виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
21.09.2020 позивач звернувся до відповідача із заявою № 114-24616-22 про погодження проекту землеустрою щодо відведення ОСОБА_1 у власність земельної ділянки площею 0,1000 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 .
23.09.2020 відповідач листом № 03-18-471 відмовив відповідачу у погодженні проекту землеустрою у зв`язку із невідповідністю цільового призначення земельної ділянки, затвердженій містобудівній документації – Плану зонування території м. Херсона, затвердженого рішення міської ради від 20.02.2015 № 1724, згідно якого заявлена земельна ділянка розташована в зоні Ж-3 - зона змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови, яка визначена для розташування багатоквартирних (житлові будинку до 9 поверхів та від 9 до 16-ти поверхів) житлових будинків. Для розташування індивідуальних садибних житлових будинків визначена зона Ж-1, Ж-2 - зона садибної житлової забудови.
   Не погоджуючись з такою відмовою, позивач звернуся до суду з даним позовом.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що твердження відповідача про належність спірної земельної ділянки до земель для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку, тобто про те, що за відомостями Плану зонування території м. Херсона та відомостями про земельну ділянку кадастровий номер: 6510136900:01:001:0698, що містяться в Державному земельному кадастрі, дана земельна ділянка має різне цільове призначення, є безпідставними, оскільки спірна земельна ділянка має цільове призначення 02.01 - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка). 
У задоволенні вимоги про зобов`язання відповідача погодити проект землеустрою суд першої інстанції відмовив, оскільки відповідач не розглянув у спосіб, передбачений ЗК України, заяву позивача про погодження проекту землеустрою, тобто порушене право позивача підлягає захисту шляхом зобов`язання відповідача розглянути заяву позивача від 21.09.2020 № 114-24616-22 про погодження проекту землеустрою щодо відведення ОСОБА_1 у власність земельної ділянки площею 0,1000 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 , із урахуванням правової оцінки, наданої судом першої інстанції у даному рішенні.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до пункту  "б" частини 1 статті 81 ЗК України   громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі, зокрема, безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.
Відповідно до частин 1-3 статті 116 ЗК України   громадяни набувають права власності земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Набуття права на землю громадянами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Відповідно до частини 6   статті 118 ЗК України   громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель комунальної власності для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки комунальної власності у власність. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовані розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки.
За змістом частини 7 статті 118 ЗК України   відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених   статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Частинами 10 та 11   статті 118 ЗК України   встановлено, що відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду. У разі відмови органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення заяви без розгляду питання вирішується в судовому порядку.
Тобто, відповідно до статті 118 ЗК України   порядок безоплатної передачі земельних ділянок у власність громадянам передбачає визначену земельно-правову процедуру, яка включає такі послідовні стадії:
1) подання громадянином клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування щодо отримання земельної ділянки у власність;
2) отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (або мотивовану відмову у його наданні);
3) після розроблення проекту землеустрою такий проект погоджується, зокрема з органом місцевого самоврядування у відповідності до приписів   статті 186-1 ЗК України;
4) здійснення державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі;
5) подання громадянином погодженого проекту землеустрою до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність, про що, в свою чергу, такий орган у двотижневий строк, зобов`язаний прийняти відповідне рішення.
Аналіз наведених вище норм ЗК України, якими врегульована процедура безоплатного отримання земельних ділянок, свідчить про те, що всі дії відповідних суб`єктів земельно-правової процедури є взаємопов`язаними, послідовними і спрямовані на досягнення результату у вигляді отримання земельної ділянки у власність чи у користування.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.07.2020 у справі № 120/1583/19-а.
Так, згідно із абзацем 3 частини  7   статті 118 ЗК України   у разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених   статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Тобто, абзацом 3 частини 7   статті 118 ЗК України   закріплений принцип мовчазної згоди на етапі отримання дозволу на розроблення документації із землеустрою, оскільки у випадку бездіяльності суб`єкта владних повноважень, внаслідок якої протягом місяця не розглянута заява про надання дозволу на виготовлення проектної документації, заявник має право здійснити замовлення проекту відведення земельної ділянки.
Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду 18.11.2019 у справі № 826/18649/15.
Як вбачається із матеріалів справи, позивач скористався правом замовлення розробки проекту землеустрою без надання дозволу на його розробку, про що письмово повідомив міську раду, долучивши до повідомлення договір про виконання робіт із землеустрою.
Варто зазначити, що чинне законодавство не ставить в залежність факт повідомлення про виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки від наявності підтвердження отримання такого повідомлення, оскільки законодавством встановлено лише обов`язок заявника повідомити відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу.
Проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності підлягає обов`язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин (ч. 1 ст. 186-1 ЗК України).  
Згідно із частиною 2 статті 186-1 ЗК України проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах населеного пункту або земельної ділянки за межами населеного пункту, на якій розташований об`єкт будівництва або планується розташування такого об`єкта (крім проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зони відчуження або зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи), подається також на погодження до структурних підрозділів районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у сфері містобудування та архітектури, а якщо місто не входить до території певного району, - до виконавчого органу міської ради у сфері містобудування та архітектури.
Як вбачається із матеріалів справи, 22.01.2020 позивач замовив у ТОВ "Альянс" розробку проекту землеустрою земельної ділянки у власність та розроблений проект 21.09.2020 подав на погодження до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради.
Відповідно до частини 4 статті 186-1 ЗК України   розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту, а щодо земельної ділянки зони відчуження або зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, розробник подає оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на погодження до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, а до органів, зазначених у частині третій цієї статті, - завірені ним копії проекту.
Згідно з частиною 5 статті 186-1 ЗК України Органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов`язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов`язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері.
Частиною шостою статті 186-1 ЗК України  передбачено, що підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.
Згідно із частиною 8 статті 186-1 ЗК України   у висновку про відмову погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, має бути надано вичерпний перелік недоліків проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та розумний строк для усунення таких недоліків (який за письмовим проханням розробника проекту може бути продовжений).
Органами, зазначеними в частинах першій - третій цієї статті, може бути відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки лише у разі, якщо не усунено недоліки, на яких було наголошено у попередньому висновку. Не можна відмовити у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з інших причин чи вказати інші недоліки.
Повторна відмова не позбавляє права розробника проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки усунути недоліки проекту та подати його на погодження.
Такими чином, відмова у погодженні проекту землеустрою можлива виключно з підстав його невідповідності вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації та у зв`язку із неусуненням недоліків, на які було наголошено у попередньому висновку.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, замість висновку про відмову у погодженні проекту землеустрою відповідач склав лист № 03-18-471 від 23.09.2020, яким відмовив у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,1000 га по вул. Старообрядницькій, 4, м. Херсон, оскільки цільове призначення земельної ділянки не відповідає містобудівній документації - Плану зонування території м. Херсона, затвердженого рішення міської ради від 20.02.2015 № 1724, заявлена земельна ділянка розташована в зоні Ж-3 - зона змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови, яка визначена для розташування багатоквартирних (житлові будинку до 9 поверхів та від 9 до 16-ти поверхів) житлових будинків. Для розташування індивідуальних садибних житлових будинків визначена зона Ж-1, Ж-2 - зона садибної житлової забудови.
Так, відповідно до статті  38 ЗК України до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування.
Статтею 40 ЗК України передбачено, що громадянам України за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть передаватися безоплатно у власність або надаватися в оренду земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і гаражного будівництва в межах норм, визначених цим Кодексом .
Враховуючи  зазначені норми матеріального права,  суд першої інстанції правильно підкреслив, що відповідно до змісту глави 6 ЗК України, до земель житлової забудови та громадської забудови належать земельні ділянки з таким видом використання: для будівництва і обслуговування жилого будинку та господарських будівель (ст. 40), земельні ділянки житлово-будівельних (жилих) кооперативів (ст. 41) та земельні ділянки багатоквартирних житлових будинків (ст. 42).
Відповідно до статті 42 ЗК України до земельних ділянок багатоквартирних житлових будинків віднесені земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території.
Доказів того, що на земельній ділянці по АДРЕСА_1 розміщені багатоквартирні будинки чи належні до них споруди, відповідач суду не надав.
Не наведено жодних важливих аргументів з цього приводу і в апеляційній скарзі.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, згідно із витягом із Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 05.11.2019 земельна ділянка кадастровий номер: 6510136900:01:001:0698, площа 0,1071 га, місце розташування: АДРЕСА_1 ; цільове призначення 02.01. - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) (а.с.16).
Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що Публічна кадастрова карта України (https://map.land.gov.ua) містить такі дані про спірну земельну ділянку за адресою АДРЕСА_1 : кадастровий номер: 6510136900:01:001:0698; тип власності:   комунальна власність; цільове призначення: 02.01 "для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)"; площа:   0,1071 га.
В аспекті наведеного вище, твердження відповідача про належність спірної земельної ділянки до земель для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку, тобто про те, що за відомостями Плану зонування території м. Херсона та відомостями про земельну ділянку кадастровий номер: 6510136900:01:001:0698, що містяться в Державному земельному кадастрі, дана земельна ділянка має різне цільове призначення, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції встановлено, що спірна земельна ділянка має цільове призначення 02.01 - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка). 
Доказів того, що земельна ділянка кадастровий номер 6510136900:01:001:0698 має інше цільове призначення, відповідач ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції не надав.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що порушене право позивача підлягає захисту шляхом зобов`язання відповідача розглянути заяву позивача від 21.09.2020 № 114-24616-22 про погодження проекту землеустрою щодо відведення ОСОБА_1 у власність земельної ділянки площею 0,1000 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 відповідно до вимог ч. 5 ст. 186-1 Земельного кодексу України з прийняттям висновку із урахуванням правової оцінки, наданої судом у даному рішенні.  
Додатково апеляційний суд зазначає, що спірна відмова прийнята без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без урахування принципу пропорційності та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.
Апеляційна скарга не містить належних та обґрунтованих доводів, які б спростовували наведений висновок суду. У ній також не зазначено інших міркувань, які б не були предметом перевірки апеляційного суду та щодо яких не наведено мотивів відхилення такого аргументу.
Посилання апелянта та той факт, що на заявленій земельній ділянці починаючи з 24.12.2003 у позивача у власності перебуває адмінбудівля, колегія суддів не сприймає, оскільки належних та допустимих доказів, які б підтверджували такі доводи апелянтом не надано.
Натомість, матеріали справи містять свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 30.08.2006, відповідно до якого ОСОБА_1 належить житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 (а.с.42).
З приводу доводів  апелянта  щодо не врахування  судом  першої інстанції підстави для відмови  у затвердженні  землевпорядної документації, як  невідповідність Плану зонування території м. Херсона, затвердженого рішенням міської ради 20.02.2015 № 1724, котре на момент виникнення спірних правовідносин було чинним, колегія суддів зазначає, що відповідно  до частини другої статті 24  Закону  України "Про регулювання містобудівної діяльності"  17 лютого 2011 року № 3038-VI зміна функціонального призначення територій не тягне за собою припинення права власності або права користування земельними ділянками, які були передані (надані) у власність чи користування до встановлення нового функціонального призначення територій. Забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.
Аналогічні  гарантії  прав землекористувачів містились у частині 6 статі 19  Закону України  "Про планування і забудову територій" від 20 квітня 2000 року   N 1699-III, згідно з якою  встановлення режиму  забудови  та іншого використання земель,  визначених для містобудівних потреб,  не тягне за собою припинення права власності або права користування земельними ділянками, зміни адміністративно-територіальних меж  до  часу  вилучення  (викупу), надання  цих  ділянок  для  здійснення  запланованої містобудівної  діяльності у встановленому законодавством порядку.
Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не приділив та не надав оцінку рішенням Херсонської міської ради від 27.05.2020 № 2357, від 24.04.2019 № 1956, від 11.07.2014 № 1453, яким остання відмовляла в дозволі на розроблення проекту землеустрою позивачу, колегія суддів відхиляє, оскільки воно не впливає на правильність висновків суду першої інстанції .
До того ж,  відповідно до статті 136-1 Земельного Кодексу України - повторна відмова не позбавляє права розробника проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки усунути недоліки проекту та подати його на погодження.
Щодо посилання апелянта на втручання судом першої інстанції у дискреційні повноваження Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури, колегія суддів зазначає про таке.
Згідно позиції Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361756715-а, від 07 березня 2018 року у справі № 5691552716-а, від 20 березня 2018 року у справі № 461257917, від 20 березня 2018 року у справі № 820455417, від 03 квітня 2018 року у справі № 5691668116-а та від 12 квітня 2018 року справа № 826880315, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Отже, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає можливе втручання суду у дискреційні повноваження.
Суд наголошує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Колегія суддів також вважає за необхідне зауважити, що відповідно до судової практики Європейського суду з прав людини (рішення Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб`єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов`язаний відновити порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття (Olsson v. Sweden (no. 1), 24 March 1988, Series A no. 130).
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду  від 19.01.2021 по справі №   540/3657/20 – залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.