ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" березня 2021 р.           Справа№ 910/5349/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тарасенко К.В.
суддів:            Разіної Т.І. 
          Іоннікової І.А. 

секретар судового засідання: Горда В.В.
за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 24.03.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця»
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 30.11.2020 (повний текст складено 09.12.2020)
у справі №910/5349/20 (суддя - Грєхова О.А.)
за позовом Приватного акціонерного товариства Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» 
до Приватного підприємства Українська будівельна компанія «Каштан» 
Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Арата Груп» 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Дочірнє підприємство «Клінічний санаторій «Жовтень» Приватного акціонерного товариства лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» 
про стягнення збитків в розмірі 8 314 174 грн

ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1.1. короткий зміст позовних вимог
Приватне акціонерне товариство Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Приватного підприємства Українська будівельна компанія «Каштан» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Арата Груп» про стягнення збитків в розмірі 8  314  174 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачами зобов`язань за Договором про передачу функцій замовника будівництва від 22.03.2019, в частині виконання будівельних робіт.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.11.2020 у справі № 910/5349/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення мотивоване тим, що позивачем не доведено складу цивільного правопорушення (збитків, порушення договірних зобов`язань, причинно-наслідкового зв`язку між діями та понесеними збитками), відсутні підстави для стягнення збитків, як правового наслідку порушення зобов`язання, відповідно до ст.ст. 22, 611 Цивільного кодексу України та ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2020 у справі №910/5349/20 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:
2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.01.2021 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Разіна Т.І., Іоннікова І.А. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/5349/20 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2020 року у справі №910/5349/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на 24.02.2021.
23.02.2021 від представника відповідача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив поновити строк на подачу відзиву.
У судовому засіданні 24.02.2021 оголошено перерву на 24.03.2021.
23.03.2021 від позивача на електронну пошту суду надійшла відповідь на відзив відповідача-1.
У судове засідання 24.03.2021 представники позивача та відповідачів з`явились та надали пояснення по суті спору.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та таким, що прийнято з неповним з`ясуванням обставин справи, порушенням норм матеріального права, а оскаржуване рішення таким, що підлягає скасуванню.
Апелянт зазначає, що ним належними доказами доведено наявність у діях відповідачів складу цивільного правопорушення, а також наявність збитків які мають йому бути відшкодовані.
Позивач вказує, що відповідачем-2 не виконано жодної з умов договору та не здійснено жодних заходів, необхідних для належного виконання зобов`язання.
Апелянт також посилається на те, що оскільки відповідачі своєчасно не приступили до виконання взятих на себе зобов`язань, позивач є позбавленим господарської зони санаторію, позивач був змушений відновлювати своє порушене право шляхом здійснення самостійне будівництво об`єктів, які мали бути збудовані відповідачами.
У відповіді на відзив позивач наголошував, що відповідачі навмисне ухиляються виконувати зобов`язання за Договором та не отримують кореспонденцію яка направляється позивачем.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
Колегія суддів визнала обґрунтованим клопотання відповідача-1 про поновлення строку для подання відзиву, оскільки він був пропущених поважних причин.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач-1 просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення - залишити без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач-1 зазначає, що ним належним чином виконано зобов`язання з перерахування коштів, водночас, строк виконання зобов`язань відповідачами в частині виконання робіт не настав у зв`язку з ненаданням позивачем необхідної документації, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

2.4. інші процесуальні дії у справі:
Представник позивача у судовому засіданні надав пояснення по суті спору, в яких підтримав доводи апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Представники відповідачів у судовому засіданні надали пояснення в яких заперечили проти доводів апеляційної скарги, просили відмовити у її задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.
У судове засідання 24.03.2021 представник третьої особи не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
Враховуючи належне повідомлення учасників процесу про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представників третьої особи.

Мотивувальна частина.
3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:
3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини
Рішенням № Зб-36/4 від 10.09.2018 позачергових Загальних зборів акціонерів Приватного акціонерного товариства Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» (т. 1 а.с. 13) дозволено відчуження окремих об`єктів нерухомого майна, розташованих за адресою: м. Київ, Столичне шосе, будинок 27, а саме: гараж, зварочна, столярна майстерня, загальна площа 325 кв.м.; хозблок, пральня, гараж, матеріальний склад, літера П, загальна площа 482,3 кв.м.; гараж корпусу 3, Ч, загальна площа 56,5 кв.м.; туалет, ы, загальна площа 25,2 кв.м.; побутове приміщення, Ш, загальна площа 143,8 кв.м.; склад красок, Ю, загальна площа 258,2 кв.м., теплиця, Ц, загальна площа 376,3 кв.м.; котельня, Х, загальна площа 419,6 кв.м.; адміністративний корпус, К, загальна площа 663,7 кв.м., корпус № 3, Л, загальна площа 2470,8 кв.м.; газобалонна, У, загальна площа, 64,8 кв.м. побутова будівля, Э, загальна площа 64,2 кв.м. шляхом продажу за конкурсом за ринковою вартістю, визначеною на підставі незалежної оцінки, за умови включення до конкурсних умов інвестиційних зобов`язань щодо побудови чотирьох міні-котелень, будівлі пральні, складу і гаражів, а також впорядкування території санаторію покупцем. Доручено голові правління товариства (Субота М.В.) укласти договір купівлі-продажу об`єктів нерухомості, зазначених в п. 1 цього рішення, та підписати акт приймання-передачі вказаного майна.
Рішенням № Р2-1 від 06.02.2019 Наглядової ради Приватного акціонерного товариства Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» дозволено Приватному підприємству «Українська будівельна компанія «Каштан» (далі - відповідач 1) здійснити викуп окремих об`єктів нерухомого майна, розташованих за адресою: м. Київ, Столичне шосе, будинок 27, а саме: гаражу, зварочної, столярної майстерні, Р, хозблоку, пральні, гаражу, матеріального складу, літера П, гаражу корпусу 3, Ч, туалету, ы, побутового приміщення, Ш, складу красок, Ю, теплиці, Ц, котельні, Х, адміністративного корпусу, К, корпус № 3, Л, газобалонної, У, побутової будівлі, Э, при умові виконання покупцем до укладення договору купівлі-продажу нерухомого майна таких умов:
- здійснити фінансування інвестиційних зобов`язань перед ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» щодо побудови чотирьох міні-котелень, будівлі пральні, складу і гаражів, а також впорядкування території санаторію на загальну орієнтовану суму 7 000 000,00 грн з подальшим уточненням вартості робіт після розробки проектної та кошторисної документації;
- надати правову та практичну допомогу ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» пов`язану з оформленням права користування земельною ділянкою санаторію з урахуванням інтересів ПрАТ «Укрпрофозодоровниця», обумовлену отриманням окремого кадастрового номера для обслуговування будівель та споруд санаторію;
- компенсувати витрати товариства, пов`язані з проведенням конкурсу, в сумі 167 258,33 грн без врахування ПДВ.
Означеним рішенням також затверджено ринкову вартість (актуалізовану) об`єктів нерухомого майна, зазначених в п. 1 цього рішення, в сумі 16 674 273 грн без врахуванням ПДВ, яка визначена на підставі незалежної оцінки станом на 18.01.2019 та забезпечити викуп майна за цією вартістю. Зобов`язано Голову правління ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» укласти договір купівлі-продажу майна, зазначеного в пункт 1 цього рішення, та підписати акт приймання-передачі на умовах, визначених в п. 1.1, 1.2, 1.3, 2 цього рішення.
Рішенням № Р7-8 від 06.03.2019 Наглядової ради Приватного акціонерного товариства Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» вирішено вважати за доцільне укладення з ПП «Українська будівельна компанія «Каштан» Договору про передачу функцій замовника будівництва, затверджено умови Договору про передачу функцій замовника будівництва, визначених в Додатку 1, що є невід`ємною частиною цього рішення, зобов`язано Голову правління ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» Соботі М.В. укласти Договір про передачу функцій замовника будівництва з ПП «Українська будівельна компанія «Каштан» з урахуванням умов, визначених в Додатку № 1 до цього рішення.
22 березня 2019 року між Приватним акціонерним товариством Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» (далі - сторона 1), Дочірнім підприємством «Клінічний санаторій «Жовтень» Закритого акціонерного товариства Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» (далі - сторона 2, третя особа), Приватним підприємством Українська будівельна компанія «Каштан» (далі - сторона 3) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Арата Груп» (далі - сторона 4, відповідач 2) на виконання рішення Загальних зборів акціонерів ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» від 10.09.2018 року №36-36/4, рішення Наглядової ради ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» від 06.02.2019 №Р2-1 щодо викупу окремих об`єктів нерухомого майна, розташованих за адресою: м. Київ, Столичне шосе, 27, рішення Наглядової ради ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» від 06.03.2019 №Р7-8 щодо затвердження умови фінансування та виконання інвестиційних зобов`язань ПП «Українська будівельна компанія «Каштан» до укладання договору купівлі-продажу окремих об`єктів нерухомого майна, розташованих за адресою: м. Київ, Столичне шосе, будинок 27, перелік яких визначений в рішенні Загальних зборів акціонерів Товариства від 10.09.2018 року №36-36/4, та затвердження умов Договору про передачу функцій замовника будівництва укладено Договір про передачу функцій замовника будівництва (далі - Договір).
Для реалізації цього Договору, з метою впровадження стратегії розвитку та модернізації санаторію ДП «Клінічний санаторій «Жовтень» ЗАТ «Укрпрофоздоровниця» сторона-1 та сторона-2 передає, а сторона-3 та сторона-4 приймає частину функцій замовника. Обсяг прав та обов`язків, що передаються стороні-3 та стороні-4 для виконання функцій замовника будівництва об`єкту, визначено цим Договором (п. 1.2 Договору).
Пунктом 1.3 Договору визначено, що об`єкт (об`єкт будівництва) - чотири міні-котельні, будівлі пральні, складу і гаражів, будівництво та/або влаштування яких планується на земельній ділянці, розташованій за адресою м. Київ, Столичне шосе, 27 км, а також впорядкування території ДП «Клінічний санаторій «Жовтень» ЗАТ «Укрпрофоздоровниця». Склад та характеристики об`єкта будівництва, визначаються технічним завданням сторони-1 та проектно-кошторисною документацією.
З метою виконання цього Договору сторона-4 на період будівництва має право використовувати будівельний майданчик за цільовим призначенням, укладати та підписувати будь-які договори, пов`язані з виконанням цього Договору (в т.ч. з третіми особами) і самостійно визначити їх умови; сторона-4, здійснюючи функції замовника будівництва об`єкту, надані їй за цим Договором, діє від свого імені, здійснює в межах Договору усі необхідні юридичні, фінансові та практичні дії необхідні для виконання зобов`язань за цим Договором, укладає будь-які правочини, залучає третіх осіб для реалізації Договору на умовах, передбачених цим Договором. Якщо Сторона-4 не буде спроможна в силу законодавчих вимог здійснити самостійно від свого імені дії, зазначені в цьому пункті, сторона-1 та сторона-2 видає стороні-4 відповідну довіреність (п. 1.4 Договору).
Відповідно до п. 2.1.1 Договору сторона-1 залишає за собою виконання частини функції замовника; здійснює функції землекористувача земельної ділянки; оформлення права власності на Об`єкт будівництва.
Згідно з п. 2.1.3 - 2.1.6 Договору сторона-1 зобов`язана передати стороні-4 будівельний майданчик на період будівництва протягом 3-х робочих днів за дати підписання цього Договору сторонами за актом передачі будівельного майданчика. Сторона-1 зобов`язана передати стороні-4 належним чином завірені копії усіх документів та здійснити інші дії, необхідні для виконання зобов`язань за цим Договором; забезпечує стороні-4 можливість вільного, безперервного і безперешкодного доступу на будівельний майданчик з метою виконання умов цього Договору; здійснює необхідні дії, визначені чинним законодавством, для введення об`єкта в експлуатацію
У відповідності до п. 2.1.1 Договору сторона-2 залишає за собою виконання частини функції замовника: виконання функцій Замовника будівництва, що не передані стороною-2, за умовами цього Договору; отримання вихідних даних на проектування будівництва об`єктів та передача сторони-3 для подальшого виконання зобов`язань за Договором; оформлення в установленому законодавством порядку дозвільних документів на будівництво об`єкту та введення його в експлуатацію; 
Сторона-2 до завершення будівництва та вводу в експлуатацію об`єкта будівництва має право використовувати обладнання котельної та пральні з метою опалення та постачання гарячої води у приміщення сторони-2 та здійснення статутної господарської діяльності, за умови самостійного виконання стороною-2 зобов`язань з оплати комунальних послуг за свій власний рахунок (п. 2.1.2 Договору).
Згідно з п. 2.1.3-2.1.7 Договору сторона-2 зобов`язана передати стороні-4 будівельний майданчик на період будівництва протягом 3-х робочих днів за дати підписання цього Договору Сторонами за актом передачі будівельного майданчика; сторона-2 зобов`язана передати стороні-4 належним чином завірені копії усіх документів та здійснити інші дії, необхідні для виконання зобов`язань за цим Договором; забезпечує стороні-4 можливість вільного, безперервного і безперешкодного доступу на Будівельний майданчик з метою виконання умов цього Договору; сторона-2, у випадку відсутності зауважень, зобов`язується прийняти від сторони-4 виконані нею зобов`язання, визначені умовами цього Договору; здійснює необхідні дії, визначені чинним законодавством, для введення об`єкта в експлуатацію
Пунктами 2.2.1-2.2.3 Договору узгоджено, що сторона-1 та сторона-2 передає, а сторона-3 приймає частину функцій будівництва об`єкту із фінансування будівництва об`єкту, в строки та на умовах, визначених цим Договором. Зобов`язання сторони-3 вважаються виконаними в день виконання стороною зобов`язання, визначеного п. 2.2.1 цього Договору. Сторона-3 до завершення будівництва та вводу в експлуатацію об`єкта будівництва надає стороні-2 право використовувати обладнання котельної та пральні з метою опалення та постачання гарячої води у приміщення сторони-2 та здійснення статутної господарської діяльності, за умови самостійного виконання стороною-2 зобов`язань з оплати комунальних послуг за свій власний рахунок.
Відповідно до п. 2.3.1 Договору сторона-1 та сторона 2 передає, а сторона-4 приймає частину функцій замовника будівництва об`єкту: розроблення та погодження проектно-кошторисної документації, забезпечення будівництва проектно-кошторисною документацією; укладання договору підряду на виконання проектних робіт, будівельно-монтажних робіт, уточнення обсягів виконаних робіт та вчинення інших дій необхідних для виконання умов цього Договору; забезпечення будівництва об`єкту будівельними матеріалами, устаткуванням, обладнанням, конструкціями і комплектуючими виробами; ведення технічного нагляду за будівництвом, підписання актів виконаних робіт та інших документів щодо обсягу, якості, строку виконання та вартості робіт, здійснення контролю за своєчасним виконанням пусконалагоджувальних робіт, визначення балансової вартості Об`єкту.
Після отримання від сторони-2 вихідних даних, здійснює на власний розсуд вибір генерального проектувальника, укладає з ним відповідні договори на передпроектні роботи, проектування об`єкта, внесення змін до проекту та вчиняє інші дії необхідні для виконання умов цього Договору; на власний розсуд, обирає та укладає договори з підрядними та із субпідрядними організаціями на виконання робіт щодо будівництва об`єкта та вчиняє інші дії необхідні для виконання умов цього Договору; здійснює організацію будівництва відповідно до рішень та дозволів уповноважених державних органів та органів місцевого самоврядування, з дотриманням законів, будівельних норм і правил, що діють в Україні, у відповідності з вимогами проектної документації та умовами договору; надає стороні-1 та стороні-2, інформацію про хід виконання цього Договору, договорів на проектування та будівництва об`єкту, інших договорів (контрактів), укладених стороною-4 для досягнення мети цього Договору; замовляє та затверджує проектно-кошторисну документацію, організовує, у разі необхідності, експертизу проектно-кошторисної документації та її коригування відповідно до висновків експертизи; по закінченні будівельних робіт, вивозить з будівельного майданчика техніку, невикористані матеріали, відходи, допоміжні споруди та здійснює впорядкування території ДП «Клінічний санаторій «Жовтень» ЗАТ «Укрпрофоздоровниця»; після виконання всіх передбачених проектом робіт готує Об`єкт до здачі в експлуатацію (пункти 2.3.2 - 2.3.9 Договору).
Згідно з п. 3.1 Договору сторона-3 в день укладення цього Договору здійснює фінансування будівництва об`єкту у розмірі 7 000 000,00 грн з урахуванням ПДВ, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок сторони-4, визначений цим Договором.
Сторона-1 та сторона-2 не має права вимагати сплати будь-яких коштів на свої рахунки, якщо такі не передбачені цим Договором (п. 3.2 Договору).
Пунктом 3.3 Договору узгоджено, що до завершення будівництва та прийняття об`єкту в експлуатацію, проектна та робоча документація відносно будівництва об`єкту, використані в процесі будівництва матеріали та обладнання та всі результати виконаних будівельних робіт, що складають об`єкт, належать стороні-4.
Сторони домовились, що за виконання частини функцій замовника, сторона-1 та сторона-2 отримує у власність об`єкт будівництва та опоряджену територію для обслуговування нерухомого майна ДП «Санаторій «Жовтень» (п. 3.4 Договору).
Сторони домовились, що за виконання частини функцій Замовника, сторона-2 отримує право на підключення до комунікацій, розташованих на земельній ділянці по вул. Столичне шосе, 27 км у Голосіївському районі міста Києва в межах діючих ТУ та у відповідності з Порядком приєднання об`єктів до систем водопостачання та/або водовідведення дочірніх підприємств та підприємств створених за участі ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» затвердженим рішенням Наглядової ради № Р6-31 15.03.2017 року; узгодження зі стороною-1 та стороною - 2 меж земельної ділянки по вул. Столичне шосе 27 км у Голосіївському районі міста Києва, у відповідності із проектом землеустрою, розробленим у встановленому чинним законодавством порядку (п. 3.5 Договору).
Сторони домовились, що за виконання частини функцій замовника, сторона-4 отримує від сторони-3 винагороду за виконання функцій замовника будівництва. Розмір винагороди сторони-4 за прийняття на себе виконання вищезазначених функцій замовника будівництва об`єкта, строки та порядок її сплати встановлюється проектно-кошторисною документацією (п. 3.6 Договору).
За умовами п. 4.1 Договору орієнтовний строк виконання стороною-4 функцій замовника будівництва об`єкту визначається проектно-кошторисною документацією, але в будь-якому випадку не буде перевищувати 6 місяців з дати укладення цього Договору та виконання п. 2.1 цього Договору.
У відповідності до п. 7.3 Договору у випадку відмови від виконання умов цього договору, або вчинення дій або бездіяльності, яка призведе до неможливості реалізації цього проекту, сторона-1 компенсує понесені стороною-3 та стороною-4, в ході виконання умов цього Договору, витрати.
Згідно з п. 7.4 Договору у випадку не виконання умов цього Договору стороною-4 в строки передбачені пунктом 4.1 Договору, сторона-3 зобов`язується побудувати (добудувати) об`єкт будівництва, в тому числі, шляхом залучення іншої підрядної організації.
Відповідно до п. 7.5 Договору у разі не виконання умов цього договору стороною-3 та стороною-4 в строки передбачені пунктом 4.1 Договору, сторона-3 та сторона-4 несе солідарну матеріальну відповідальність перед стороною-1.
Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до повного виконання покладених на сторони зобов`язань (п. 9.8 Договору).

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції
Позивач зазначає, що будь-які будівельні роботи з будівництва так і не були розпочаті. На виконання умов Договору позивач неодноразово направляв адресу відповідача-2 повідомлення про готовність до передачі будівельного майданчика та листи з технічним завданням, яким було визначено склад робіт та характеристику об`єктів інвестування, а також позивач звертався з вимогою направити особу, відповідальну за приймання-передачу ділянок для проведення робіт. Проте як зазначає позивач, відповідач-2 умисно ухиляється від отримання листів з Технічним завданням, про що свідчить той факт, що листи повертались відправнику в зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання.
За твердженням позивача, оскільки відповідачами не було виконано взятих на себе за Договором зобов`язань, позивач змушений відновити своє порушене право, понісши витрати на будівництво вказаних об`єктів самостійно, в зв`язку з чим, з метою визначення ймовірної вартості будівель та споруд, що не були побудовані і які потрібно побудувати ДП «Клінічний санаторій «Жовтень» замовив звіт про експертне дослідження з визначення вартості об`єктів капітального будівництва, які має понести позивач внаслідок невиконання Договору, яка відповідно до звіту складає 8 314 174,00 грн.
Враховуючи наведене, позивач просив стягнути солідарно з відповідачів збитки, понесені у зв`язку з незалежним виконанням ними умов Договору, у вигляді витрат, які позивач мусить понести для відновлення свого порушеного права в сумі 8 314 174,00 грн.
Враховуючи предмет та підставу позову, колегія суддів зазначає, що статтею 22 Цивільного кодексу України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.
Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до статті 623 Цивільного кодексу України.
Обов`язковими умовами покладення відповідності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв`язку між діями особи та збитками, які складають об`єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.
Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.
Отже, зменшення майнових благ внаслідок неправомірних дій наступає об`єктивно, тобто незалежно від волевиявлення сторони, як наслідок невиконання зобов`язань.
Обов`язковою умовою покладення відповідальності має бути безпосередній причинний зв`язок між неправомірними діями і збитками. Збитки є наслідком, а невиконання зобов`язань - причиною. Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань (виключає його відповідальність).
Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.
Дослідивши суть спірних правовідносин, колегія суддів зазначає, що в результаті укладення Договору та дій відповідачів: по перше, відповідачами не було допущено знищення чи пошкодження речей позивача, по друге не відбулось протиправного зменшення прав позивача, і заявлені до стягнення суми не є сумою доходів, які позивач міг би отримати у випадку виконання відповідачами Договору таким чином, як цього бажав позивач.
Фактично, позивач просить стягнути кошти, які він планує витратити на виконання обов`язків які виникли у відповідачів за Договором іншою особою, однак ні нормами укладеного Договору, ні нормами чинного законодавства, ні звичаями ділового обороту не передбачено можливості визначення таких сум як збитків.
При цьому, як вбачається з умов Договору, пунктами 2.1 Договору визначено права та обов`язки сторони-1 та сторони-2 Договору.
Відповідно до пунктів 2.1 Договору:
- сторона-1 залишає за собою виконання частини функції замовника; здійснює функції землекористувача земельної ділянки; оформлення права власності на Об`єкт будівництва.
- сторона-1 зобов`язана передати стороні-4 будівельний майданчик на період будівництва протягом 3-х робочих днів за дати підписання цього Договору сторонами за актом передачі будівельного майданчика;
- сторона-1 зобов`язана передати стороні-4 належним чином завірені копії усіх документів та здійснити інші дії, необхідні для виконання зобов`язань за цим Договором; забезпечити стороні-4 можливість вільного, безперервного і безперешкодного доступу на будівельний майданчик з метою виконання умов цього Договору; здійснити необхідні дії, визначені чинним законодавством, для введення об`єкта в експлуатацію
- сторона-2 залишає за собою виконання частини функції замовника: виконання функцій замовника будівництва, що не передані Стороною-2, за умовами цього Договору;
- отримати вихідні дані на проектування будівництва об`єктів та передати стороні-3 для подальшого виконання зобов`язань за Договором; 
- оформити в установленому законодавством порядку дозвільні документи на будівництво об`єкту та введення його в експлуатацію; 
- сторона-2 до завершення будівництва та вводу в експлуатацію об`єкта будівництва має право використовувати обладнання котельної та пральні з метою опалення та постачання гарячої води у приміщення сторони-2 та здійснення статутної господарської діяльності, за умови самостійного виконання стороною-2 зобов`язань з оплати комунальних послуг за свій власний рахунок;
- сторона-2 зобов`язана передати стороні-4 будівельний майданчик на період будівництва протягом 3-х робочих днів за дати підписання цього Договору сторонами за актом передачі будівельного майданчика; 
- сторона-2 зобов`язана передати стороні-4 належним чином завірені копії усіх документів та здійснити інші дії, необхідні для виконання зобов`язань за цим Договором;
- забезпечити стороні-4 можливість вільного, безперервного і безперешкодного доступу на Будівельний майданчик з метою виконання умов цього Договору; 
- сторона-2, у випадку відсутності зауважень, зобов`язується прийняти від сторони-4 виконані нею зобов`язання, визначені умовами цього Договору; 
- здійснити необхідні дії, визначені чинним законодавством, для введення об`єкта в експлуатацію
Частиною першою статті 212 ЦК України закріплено право осіб, які вчиняють правочин, обумовити настання або зміну прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).
Таким чином, з погоджених сторонами умов Договору вбачається, що сторонами узгоджено строк виконання стороною-4 функцій замовника будівництва об`єкту визначається проектно-кошторисною документацією, але в будь-якому випадку не буде перевищувати 6 місяців з дати укладення цього Договору та виконання п. 2.1 цього Договору, а п. 2.1 Договору узгоджено, що сторона-2 має отримати вихідні дані на проектування будівництва об`єктів та передати стороні-3 для подальшого виконання зобов`язань за Договором; та оформити в установленому законодавством порядку дозвільні документи на будівництво об`єкту та введення його в експлуатацію, доказів чого виконання чого матеріали справи не містять.
При цьому, Договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до повного виконання покладених на сторони зобов`язань (п. 9.8 Договору), а доказів припинення зобов`язань сторін за Договором, матеріали справи не містять.
У даному випадку укладення Договору та його виконання всіма сторонами, є передумовою для набуття відповідачем-1 права на викуп об`єктів нерухомого майна, в свою чергу, доказів продажу такого майна, за відсутності доказів виконання відповідачами взятих на себе зобов`язань за Договором, матеріали справи не містять.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позивач ні в суді першої інстанції ні в суді апеляційної інстанції не довів належними та допустимими доказами, що позивачу в результаті невиконання чинного Договору та зобов`язань сторін за таким Договором, відповідачами було завдано збитки.
Посилання позивача на пункти 7.4 та 7.5 Договору судом відхиляються, оскільки як фактично вбачається з матеріалів справи, останні не містять як проектно-кошторисної документації, так і дозвільних документів на будівництво об`єкту, обов`язок з отримання та надання в подальшому сторонам покладено на сторону 2 (третю особу), що за умовами Договору є відкладальною умовою для визначення строку виконання стороною своїх зобов`язань за Договором та фактично унеможливлює виконання умов Договору. 
Враховуючи не доведення позивачем складу цивільного правопорушення (збитків, порушення договірних зобов`язань, причинно-наслідкового зв`язку між діями та понесеними збитками), відсутні підстави для стягнення заявлених до стягнення сум.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду
Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що позивач належними та допустимими доказами не довів, наявність порушеного права, яке б підлягало захисту шляхом стягнення збитків з відповідачів.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:
4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги є необґрунтованими, а підстави для задоволення позову відсутні.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частинами 2, 3 статті 6 Цивільного кодексу України встановлено, що сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами, сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Відповідно до ст. 627, 628 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно зі ст. 638 Цивільного кодексу України та статтею 180 Господарського кодексу України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).
Відповідно до ч. 3 ст. 173 Господарського кодексу України сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов`язання в процесі його виконання, якщо законом не встановлено інше.
У відповідності до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Відповідно до вимог ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Статтею 22 Цивільного кодексу України передбачено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Згідно ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Відповідно до ст. 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Враховуючи норми ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
Частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:
5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу
Колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено свідомого ухилення відповідачами від виконання зобов`язання за Договором, а також наявності збитків в розумінні ст. 22 Цивільного кодексу України, а тому доводи апеляційної скарги відхиляються у зв`язку з необґрунтованістю.
Колегія суддів також відхиляє доводи позивача, що він є позбавленим господарської зони санаторію, оскільки вказане твердження не свідчить про факт заподіяння збитків на суму понад вісім мільйонів гривень.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
Рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2020 у справі №910/5349/20 підлягає залишенню без змін.
Апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2020 у справі №910/5349/20 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:
7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-
ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2020 у справі №910/5349/20 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2020 у справі №910/5349/20 залишити без змін.
3.          Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Приватним акціонерним товариством Лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця».
4.          Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України. 
Повний текст рішення складено та підписано 05.04.2021.

Головуючий суддя                                                            К.В. Тарасенко 

Судді                                                                                Т.І. Разіна

                                                                                І.А. Іоннікова