УХВАЛА

27 травня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/1520/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О. О. Мамалуй - головуючий, О. Р. Кібенко, І. Д. Кондратова
за участю секретаря судового засідання - В.В. Шпорт,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021
у складі колегії суддів: С. А. Пашкіна - головуючий, В. В. Андрієнко, С. І. Буравльов
та на рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2020
суддя: Л. Г. Пукшин
за позовом заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до
1. Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва»;
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Варда Спецбуд Монтаж»
про визнання недійсним рішення уповноваженої особи та визнання недійсним договору
за участю представників учасників:
позивача:             не з`явилися 
відповідача-1: не з`явилися
відповідача-2: не з`явилися
прокуратури:  Н.О. Зарудяна

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1  (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - позивач) звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» (далі - КП «Міське управління капітального будівництва», відповідач-1), товариства з обмеженою відповідальністю «Варда Спецбуд Монтаж» (далі - ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж», відповідач-2) про:

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП «Міське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UА-2019-10-17-002847-b ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж», оформлене протоколом № 4 від 11.11.2019;

- визнання недійсним договору про закупівлю робіт № 200/2019 від 25.11.2019 на суму 68  480  934,00 грн, укладеного між КП «Міське управління капітального будівництва» та ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж».

В обґрунтування позову Прокурор посилається на те, що тендерна пропозиція учасника торгів - ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж», якого визнано переможцем процедури закупівлі,   не відповідає тендерній документації та вимогам ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки містить недостовірні відомості щодо наявності у підприємства необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічного договору.

За вказаних обставин, на думку Прокурора, КП «Міське управління капітального будівництва» повинно було відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» згідно з ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор вважає, що договір №200/2019 від 25.11.2019 слід визнати недійсним, оскільки він укладений за результатами процедури публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

В обґрунтування наявності підстав для представництва інтересів держави в суді Прокурор посилається на те, що виконання зобов`язань за договором, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі. 

Крім того, прокурор вказує на те, що позивачем не вжито заходів щодо усунення вищезазначених порушень.

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.11.2020 у справі №910/1520/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021, у позові відмовлено повністю.

Судові рішення мотивовані безпідставністю доводів Прокурора про недостовірність, наданих ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» відомостей, щодо наявності у підприємства необхідного обладнання, матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічного договору.

Суди попередніх інстанцій вказують на те, що ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» у складі тендерної пропозиції надано довідку № 11 від 29.10.2019 про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено про 2 укладені аналогічні договори, надано скановані копії цих договорів, надано акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, що складені в процесі виконання вказаних договорів, надано листи-відгуки від контрагентів.  

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, заступник керівника Донецької обласної прокуратури звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2020, постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №910/1520/20 та передати справу на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

З тексту касаційної скарги вбачається, що скарга обґрунтовується положеннями п. 3 та п. 4 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Прокурор вказує на відсутність висновку Верховного Суду стосовно застосування приписів ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»:
-          чи є порушенням ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині підтвердження наявності у підприємства обладнання та матеріально-технічної бази, відсутність договору оренди техніки, якщо про необхідність надання договору зазначено у тендерній документації. Чи повинен учасник закупівлі відповідно до ст. 16 на підтвердження наявності у підприємства обладнання та матеріально-технічної бази підтверджувати саме наявність в натурі такого обладнання, матеріально- технічної бази правовстановлюючими документами, або цивільно-правовими, господарсько-правовими угодами, актами приймання-передачі, бухгалтерськими документами, тощо. Та чи породжує відсутність таких документів, обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене безумовною підставою визнання рішення тендерного комітету та правочину недійсними;
-          чи є порушенням ст. 16  Закону України «Про публічні закупівлі», в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, те що учасником надано відомості щодо договору, який не виконано у повному обсязі, якщо у складі тендерної документації замовника встановлено вимогу про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів шляхом надання копії відповідного договору та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання, оригіналів листів-відгуків від контрагентів, зазначених у довідці про виконання аналогічного договору, із зазначенням інформації про належне виконання договору. Чи породжує вказане, обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене підставою визнання рішення тендерного комітету та правочину недійсними.

Крім того, Прокурор зазначає, що судами попередніх інстанцій не в повній мірі досліджено обставини щодо відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та ст. 16 Закону України  «Про публічні закупівлі» в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та наявності в учасника  обладнання та матеріально-технічної бази.

Прокурор також вказує на недослідження судами попередніх інстанцій належного виконання договору підряду № 104-Т від 30.06.2017.

Відзивів чи заперечень на касаційну скаргу не надійшло.

Дослідивши матеріали справи, касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов висновку щодо наявності підстав для передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для відступу від висновку, викладеного Верховним Судом у постанові від 03.05.2018  у справі № 922/3393/17.

У постанові від 03.05.2018 у справі № 922/3393/17, правовідносини в якій є подібними до правовідносин у справі, що переглядається, Верховний Суд дійшов висновку, що оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала, то норми ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не підлягають застосуванню до спірних відносин, у зв`язку з цим відсутні правові підстави для визнання недійсним проведення процедури відкритих торгів.

Проте, колегія суддів не погоджується з вказаним висновком з огляду на таке.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - далі Закон), в редакції, що діяла під час виникнення спірних правовідносин, установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч.ч. 1 - 3 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Частиною 2 ст. 22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами 3, 4 вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно зі ст. 31 Закону замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;
неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;
порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;
подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;
допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;
відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі:
якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;
якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;
скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).

З аналізу норм зазначених вище статей вбачається, що у разі невідповідності учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тендерна пропозиція останнього повинна бути відхилена відповідно до норм ст. 30 Закону. А у разі прийняття участі у публічній закупівлі двох учасників, наслідком відхилення цінової пропозиції одного із учасників, відповідно до ст. 31 Закону, є  відміна торгів.  

Прокурор, звертаючись до суду з позовом посилається на те, що тендерна пропозиція учасника торгів - ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж», якого визнано переможцем процедури закупівлі,  не відповідає тендерній документації та вимогам ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки містить недостовірні відомості щодо наявності у підприємства необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічного договору.

Прокурор вважає, що КП «Міське управління капітального будівництва» повинно було відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» згідно з ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор просить визнати недійсним рішення уповноваженої особи КП «Міське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UА-2019-10-17-002847-b ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж», оформлене протоколом № 4 від 11.11.2019 та визнати недійсним договір №200/2019 від 25.11.2019, оскільки він укладений за результатами процедури публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а відповідно до ч. 1 ст. 16 цього Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права або інтересу.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Враховуючи, що суд може визнати недійсним результати процедури закупівлі, встановивши, що процедуру публічних закупівель проведено з порушенням норм ст. 16, ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», та незважаючи на те, що кінцева стадія процедури  закупівлі (визнання переможцем та укладення з ним договору на закупівлю) настала, Верховний Суд вважає, що в такому випадку підлягає застосуванню ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 2 ст. 302 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

Питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи (ч. 1 ст. 303 Господарського процесуального кодексу України).

Оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах (ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»), викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати для розгляду справ про банкрутство (постанова від 03.05.2018 у справі № 922/3393/17), справа № 910/1520/20 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду згідно з ч. 2 ст. 302 ГПК України.

Керуючись ст. ст.  234, 235, 302, 303 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Справу № 910/1520/20 разом із касаційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури на постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 та на рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2020 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О. О. Мамалуй

Суддя                                                                                          О. Р. Кібенко

Суддя                                                                                            І. Д. Кондратова