КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД   

Справа 753/6827/20                                                                                          Головуючий у І-й інстанції -Лужецька О.Р.
апеляційне провадження № 22-ц/824/3530/2021                                                              Доповідач Заришняк Г.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 травня  2021 року Київський апеляційний суд в складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого - Заришняк Г.М.
Суддів - Мараєвої Н.Є., Рубан С.М.
при секретарі -  Ткаченко Ю.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюка Віктора Станіславовича, треті особи: Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», Товариство з обмеженою відповідальністю ОТП «Факторинг Україна» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
 
                                                            В С Т А Н О В И В  :
 
В квітні 2020  року  ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом  до ТОВ «Вердикт Капітал», приватного нотаріуса Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюка В.С., треті особи: ПАТ «ОТП Банк», ТОВ ОТП «Факторинг Україна» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 
В обґрунтування позову вказував, що 05.03.2020 р. приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Кондратюком В.С. видано виконавчий напис №56 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» суми заборгованості в розмірі 283 478 грн. 79 коп. Вчинення вказаного виконавчого напису було передчасним та незаконним, у зв`язку із чим просить визнати його таким, що не підлягає виконанню, та  стягнути з відповідачів моральну шкоду в розмірі 100 000 грн. 
Рішенням Дарницького  районного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №56, виданий 05.03.2020 р. приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. на підставі заяви ТОВ «Вердикт Капітал» (код ЄДРПОУ 36799749), таким, що не підлягає виконанню.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі ТОВ «Вердикт Капітал», посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм  матеріального  та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову  відмовити.
Сторони правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.
В судовому  засіданні суду  апеляційної інстанції  представник ТОВ«Вердикт Капітал»підтримав апеляційну скаргу з підстав та доводів, викладених в ній.
Інші учасники судового процесу в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення  суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню  з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи і це було встановлено судом, що відповідно до  виконавчого напису від 05.03.2020 р., зареєстрованого в реєстрі за №56, приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. на підставі ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» запропоновано стягнути з ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором №CL-008/441/2007 від 16.11.2007 р., укладеним з ЗАТ «ОТП Банк», як з боржника за вказаним кредитним договором. Загальна сума заборгованості складає 283 478 грн. 79 коп. Період, за який провадиться стягнення: з 06.03.2017 р. по 06.12.2019 р.
Із даного виконавчого напису видно, що 05.11.2010 р. згідно договору про відступлення прав вимоги, право вимоги боргу було відступлено ТОВ «ОТП Факторинг Україна». Надалі згідно договору факторингу №2-09/18 від 17.09.2018р., який укладено між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ТОВ «Вердикт Капітал» право вимоги за кредитним договором №CL-008/441/2007 від 16.11.2007 р., укладеним з ЗАТ «ОТП Банк», було відступлено ТОВ «Вердикт Капітал».
 Статтями  15, 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.  
При цьому відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).
Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). 
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та в Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).
Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем боржнику повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати  та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.
У вчиненому спірному виконавчому написі не вказано на підставі яких документів останній було вчинено.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України   «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити, і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.  
З матеріалів справи  вбачається, що 16 листопада 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є  ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1   укладено кредитний договір №CL-008/441/2007, за умовами якого  позичальник отримав  кредит в сумі 33 990 доларів США  зі сплатою  фіксованої процентної ставки у розмірі 11,49% річних строком  до 16.11.2013 року.
В цей же день, 16.11.2007 року, в рахунок забезпечення зобов`язання за кредитним договором, між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є  ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1   укладено договір застави  автотранспортного засобу №Р CL-008/441/2007, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Каліушко І.А. за №28.
На підставі  договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 05 листопада 2010 року  ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором №CL-008/441/2007 від 16.11.2007 р.
За умовами договору факторингу  №2-09/18 від 17 вересня 2018 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» відступило, а ТОВ «Вердикт Капітал»» прийняло  право вимоги за кредитним договором №CL-008/441/2007.
З матеріалів справи також слідує, що  заочним рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 06.10.2017 року  у задоволенні первісного позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про стягнення  заборгованості за кредитним договором та зустрічного позову  ОСОБА_1   до ПАТ «ОТП Банк» про визнання недійсною відсоткової ставки - відмовлено.
Постановою  Апеляційного суду м. Києва  від 21 лютого 2018 року заочне рішення  Дарницького районного суду м. Києва від 06.10.2017 року в частині відмови  у первісному позові скасовано та ухвалено в цій часині нове рішення,  яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» достроково всю заборгованість за кредитним договором  у сумі 23 974,04 доларів США, що за курсом  валют становить  645 093 грн. 47 коп., а також пеню у сумі 645 093,47 коп.  В решті рішення суду залишено без змін.
Разом з тим,  як видно із спірного виконавчого напису, запропоновано до стягнення з ОСОБА_1 3% річних відповідно до ст.625 ЦК України за період з 06.03.2017 р. по 06.12.2019 р. в сумі 60 058 грн. та пеню за цей же період відповідно до п.3.1.1.Кредитного договору CL-008/441/2007 від 16.11.2007 р. у розмірі 1% від суми несвоєчасно несплаченого зобов`язання за кожен день прострочки в сумі 222 820, 79 грн.
Велика Палата Верховного Суду  у постанові  від 28 березня 2018 року при розгляді справи №444/9519/12 прийшла до висновку про те, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, щодо пред`явлення вимоги про дострокове повернення  частини кредитних коштів, що залишилися, та сплати процентів, належних кредитодавцю відповідно до статті 1048 цього Кодексу. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання. 
Отже, стягнення з ОСОБА_1 пені за несвоєчасне дострокове повернення всієї заборгованості у  відповідності з умовами кредитного договору не є безспірним.
 Суд першої інстанції повно та всебічно з`ясував обставини справи, зібраним по справі доказам надав належну правову оцінку та й прийшов до правильного висновку  про те, що  на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник не мав безспірної заборгованості перед стягувачем, а тому обґрунтовано  визнав виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.
Рішення суду відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права й не може бути скасованим з підстав, викладених  в апеляційній скарзі.
Доводи апеляційної скарги про те, що  суд першої інстанції в порушення норм матеріального права  прийшов до хибних висновків про наявність підстав  для задоволення позову, не прийнявши  до уваги той факт, що  ТОВ «Вердікт Капітал» на підставі договору про  відступлення права вимоги є стягувачем  у зобов`язанні, який скористався своїм правом  на повернення належних йому коштів, шляхом звернення до нотаріуса  про вчинення  ним виконавчого напису, не можуть  бути підставою для скасування  законного та обґрунтованого рішення суду, оскільки вимоги апелянта не є безспірними.
Доводи апеляційної скарги в частині витрат на правову на професійну  правничу допомогу  не заслуговують  на увагу, оскільки судом першої інстанції було відмовлено в стягненні  таких витрат.
Керуючись   ст.ст.367, 374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний  суд, -
 
П О С Т А Н О В  И В :
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» - залишити без задоволення.
Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року- залишити без змін.
Постанова суду  набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту постанови.   
 
Повний текст постанови виготовлений  24 травня 2021 року.
 
 Головуючий 
 
  Судді: