П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/4917/20	

Категорія: 106020000                                                                                                             
                                                                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.
                                                                                                                                Місце ухвалення: м. Миколаїв

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       
           при секретарі –  Поварчук В. В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 28.10.2020 року № 428-о,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області, в якому просить:
визнати протиправним та скасувати наказ від 28.10.2020 р. № 428-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 "
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що факти, викладені в поданні дисциплінарної комісії, не відповідають дійсності та нормам матеріального права. Методичні рекомендації, затверджені наказом ДФС від 31.07.2014 р. № 22, не є нормативно-правовим актом, а носять інформаційний характер. Зміни, внесені до ч. 2 ст. 254 Кодексу України про адміністративні правопорушення в частині складення адміністративних протоколів, позивач вважає неконституційними, оскільки вони унеможливлюють притягнення порушників до адміністративної відповідальності. На час карантину фактичні перевірки з питань дотримання порядку проведення розрахунків підпадають під дію мораторію. Норми Податкового кодексу України суперечать між собою та допускають неоднозначне трактування прав та обов`язків контролюючих органів. Позивач складав протоколи про адміністративні правопорушення лише за умови присутності особи. В акті перевірки не обґрунтовано причинно-наслідковий зв`язок між складанням доперевірочного аналізу та невиявленням порушень за результатами проведених фактичних перевірок, тому твердження перевіряючих про негативний результат низки фактичних перевірок з причин складення неякісного доперевірочного аналізу є необґрунтованими. Судова практика щодо скасування податкових повідомлень-рішень неоднозначна. Таким чином, висновки акта перевірки від 26.08.2020 р. в частині порушення позивачем вимог законодавства є безпідставними та необґрунтованими. При винесенні оскаржуваного наказу не взято до уваги тривалу працю позивача в органах державної податкової служби, відсутність дисциплінарних стягнень та наявність заохочень.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 28.10.2020 р. № 428-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 " – відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що подання дисциплінарної комісії та викладені в ньому висновки про наявність в діях позивача дисциплінарного проступку і підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності не місять обставин та доведених об`єктивних фактів неналежного виконання посадових обов`язків. При цьому вказує, що при прийнятті оскаржуваного наказу, відповідачем не взято до уваги пояснення позивача та не наданої належної оцінки.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що позивач працює на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Миколаївській області.
На виконання розпорядження відповідача від 12.08.2020 р. № 179-р "Про проведення перевірки з окремих питань" проведено перевірку організації роботи відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування за період вересень 2019 року – липень 2020 року. Результати перевірки оформлені актом.
05.10.2020 р. видано наказ № 374-0 "Про порушення дисциплінарного провадження" щодо позивача.
Отримані в ході дисциплінарного провадження матеріали дали дисциплінарній комісії підстави для висновку про невиконання позивачем функції 1.147 "організація проведення фактичних перевірок платників податків", функції 1.128 "Здійснення у випадках, передбачених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення" (процедура 1.128.2. "складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків – юридичних осіб, платників податків – фізичних осіб у випадках, передбачених КУпАП за результатами фактичних та документальних перевірок, винесенням (винесення у разі необхідності) постанов у межах компетенції"), що призвело до порушення Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів ДФС при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС від 31.07.2014 р, № 22 (далі – Методичні рекомендації № 22), в частині організації та проведення фактичних перевірок суб`єктів господарювання, якості проведення таких перевірок, не складання протоколів про адміністративне правопорушення за ст. 1551 та 164 КУпАП.
За результатами розгляду дисциплінарної справи стосовно позивача дисциплінарною комісією 19.10.2020 р. складено подання, яким рекомендовано застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани.
Наказом від 28.10.2020 р. № 428-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 " позивачу оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків, а саме: невиконання функції 1.147 "організація проведення фактичних перевірок платників податків", функції 1.128 "Здійснення у випадках, передбачених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення" (процедура 1.128.2. "складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків – юридичних осіб, платників податків – фізичних осіб у випадках, передбачених КУпАП за результатами фактичних та документальних перевірок, винесенням (винесення у разі необхідності) постанов у межах компетенції"), що призвело до порушення Методичних рекомендацій Методичні рекомендації № 22, п. 3 розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02.07.2016 р. № 566, а саме: не складання протоколів про адміністративне правопорушення за ст. 1551 та 164 КУпАП за результатами проведених фактичних перевірок.
Не погодившись з наказом відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що оскаржуваний наказ прийнято відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 889, а тому прийшов до висновку про відсутність підстав для його скасування.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Спірним є питання дотримання процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності державного службовця, а також доведеності наявності підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VIII  (далі -  Закон № 889-VIII).
Частина перша статті 1 цього Закону визначає, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Відповідно до частини першої статті 8 вказаного Закону державний службовець зобов`язаний, зокрема, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України
Приписами статті 61 Закону № 889-VIII визначено, що службова дисципліна забезпечується шляхом: 1) дотримання у службовій діяльності вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів у сфері державної служби та виконання правил внутрішнього службового розпорядку; 2) формування керівником державної служби у підпорядкованих державних службовців високих професійних якостей, сумлінного ставлення до виконання своїх посадових обов`язків, поваги до прав і свобод людини і громадянина, їхньої честі та гідності, а також до держави, державних символів України; 3) поєднання керівниками усіх рівнів методів переконання, виховання і заохочення із заходами дисциплінарної відповідальності щодо підпорядкованих державних службовців; 4) поєднання повсякденної вимогливості керівників до підпорядкованих державних службовців з постійною турботою про них, виявленням поваги до їхньої честі та гідності, забезпеченням гуманізму та справедливості.
Відповідно до частини 1 статті 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом  та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Як визначено частиною 1 статті 65 цього Закону  підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, є дисциплінарним проступком.
Частиною першою статті 66 Закону № 889-VIII встановлено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
Згідно із частиною першою статті 67 цього Закону дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.
Відповідно до приписів частин першої та  другої статті 68 цього ж Закону дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення, яким у свою чергу є державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.
Дисциплінарні стягнення, окрім зауважень, накладаються (застосовуються) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В" суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.
Частинами першої, десятої, одинадцятої статті 69 Закону 889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).
Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.
Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.
Згідно із статтею 73 Закону 889-VIII з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.
Дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.
Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.
Відповідно до частин першої та другої статті 74 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.
Відповідно до статті 77 цього Закону рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.
У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.
Якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).
Виходячи зі змісту спірного наказу дисциплінарний проступок, за який позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, полягає у неналежному виконанні службових обов`язків, а саме: невиконання функції 1.147 "організація проведення фактичних перевірок платників податків", функції 1.128 "Здійснення у випадках, передбачених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення" (процедура 1.128.2. "складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків – юридичних осіб, платників податків – фізичних осіб у випадках, передбачених КУпАП за результатами фактичних та документальних перевірок, винесенням (винесення у разі необхідності) постанов у межах компетенції"), що призвело до порушення Методичних рекомендацій Методичні рекомендації № 22, п. 3 розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02.07.2016 р. № 566, а саме: не складання протоколів про адміністративне правопорушення за ст. 1551 та 164 КУпАП за результатами проведених фактичних перевірок.
Статтею 8 Закону № 889-VIII визначені основні обов`язки державного службовця, відповідно    до частини 1 якої державний службовець зобов`язаний:
1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки;
3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина;
4) з повагою ставитися до державних символів України;
5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації;
6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів;
7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки;
8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених    Конституцією    та законами України;
9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;
10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби;
11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності;
12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до  закону  не підлягає розголошенню;
13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.
Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах, а тому доводи апелянта  що його посадові обов`язки перелічені в посадовій інструкції, а обов`язки які ставлять йому в провину передбачені положенням про відділ, колегія суддів вважає безпідставними.
Апелянт, як на підставу для скасування спірного наказу вказує, що при його прийнятті, відповідачем не взято до уваги пояснення позивача та не надано їм належної оцінки. Водночас, колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки вони спростовуються матеріалами справи. 
Так, дослідивши подання дисциплінарної комісії щодо результатів розгляду дисциплінарної справи стосовного головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_3 , з нього вбачається, що відповідачем було взято до уваги пояснення позивача та вказано, що ОСОБА_1 у наданих поясненнях не погодився з фактами встановлених порушень, які викладені в акті перевірки від 26.08.2020 року.
Отже, пояснення від позивача були надані позивачем перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єктом призначення, що відповідає приписам ст. 75  Закону № 889-VIII.
Крім того, з вищезазначеного подання також вбачається, що відповідачем прийнято до уваги те, що за період роботи позивача відсутні дисциплінарні стягнення, оголошено подяки, за період роботи зарекомендував себе як фахівець, постійно підвищує свій рівень, має необхідну теоретичну підготовку та достатній досвід практичної роботи, але не виявляє ініціативу.
Колегія суддів зазначає, що доводи позивача, як у адміністративному позові так і у апеляційній скарзі, зводяться до неякісного та суперечливого законодавства в частині строків складення протоколів про адміністративні порушення та неоднозначної судової практики щодо скасування податкових повідомлень-рішень. Позивач не заперечив, що не складав протоколи про адміністративні правопорушення, а частину податкових повідомлень-рішень, винесених за наслідками перевірок, в яких він брав участь, в подальшому було скасовано.
Про порушення порядку проведення дисциплінарного провадження позивачем не зазначено, а судом таких фактів не встановлено. Строк притягнення до дисциплінарної відповідальності порушено не було, що вірно встановлено судом першої інстанції. Обрання ж виду дисциплінарного стягнення належить виключно до повноважень керівника. До того ж, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків ч. 3 ст. 66 Закону № 889 прямо передбачає можливість застосування саме оголошення догани.
Сформована та розглянута дисциплінарною комісією щодо позивача дисциплінарна справа містить усі визначені ч. 2 ст. 73 Закону № 889-VIII необхідні та належним чином оформлені документи.
Наказ від 28.10.2020 р. № 428-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 " прийнятий у строки, визначені ст. 77 Закону № 889-VIII, оформлений у відповідності до приписів цієї статті.
Таким чином, відповідачем обґрунтовано за допущення позивачем як державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 65  Закону № 889-VIII, застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, оскільки вчиненні правопорушення відповідають накладеному дисциплінарному стягненню, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини позивача, та відповідачем дотримано необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких застосовані заходи дисциплінарного впливу.
Отже, наказ від 28.10.2020 р. № 428-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 " у вигляді догани відповідає вимогам чинного законодавства, підстави для його скасування відсутні.
За таких обставин,  доводи апеляційної скарги правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому відсутні підстави для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів  статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення 
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                                                      Повний текст постанови складено та підписано 21 квітня 2021 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова