ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 701/1419/19                                                         Головуючий у І інстанції - Трофімова Л.В.
                                                                                 Суддя-доповідач - Губська Л.В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  16 червня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          Головуючого судді:                                                  Губської Л.В., 
          суддів:                                                                      Карпушової О.В., Епель О.В.,
          за участю секретаря                                                  Кондраток А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області Сетракова Сергія Івановича, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа на стороні позивача: ОСОБА_1 , третя особа на стороні відповідача: Іванківський сільський голова Поліщук Леся Миколаївна, про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернулась до суду з даним позовом, в якому просила визнати протиправними та скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області С.І. Сетракова від 17.10.2019 № 70 у справі про адміністративне правопорушення;припис від 07.10.2019 №85 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; а також визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління ДАБІ у Черкаській області С.І. Сетракова та стягнути на її користь 5950 грнна відшкодування моральної шкоди у розмірі штрафу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позаплановий захід було проведено за відсутності підстав для його проведення, а також з порушенням процедури здійснення такого заходу. Позивач зазначає, що у день перевірки вона була присутня у будівлі на другому поверсі, проте не вийшла до перевіряючих, при цьому, з боку позивача чи її довіреної особи не вчинялись дії щодо недопущення до об`єкта чи ненадання документів для перевірки.Крім того, наголошує, що відповідач не уповноважений на здійснення державного нагляду (контролю) у сфері творчої, мистецької, художньої, господарської діяльності.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.
При цьому суд першої інстанції виходив з того, що відповідач під час призначення та проведення позапланового заходу контролю стосовно об`єкта містобудування, що належить ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1 , діяв на підставі, у межах повноважень, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), у спосіб, що визначений чинним законодавством України.
Не погоджуючись з судовим рішенням, третя особа ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким адміністративний позов задовольнити у повному обсязі. Доводи апеляційної скарги аналогічні тим, що викладені у позовній заяві. Крім того, апелянт зазначає про низку процесуальних порушень, які були допущено судом першої інстанції, а саме: залучено Державну архітектурно-будівельну інспекцію України в якості співвідповідача, не встановлено строк для надання можливості позивачу надати відповідь на відзив, не встановлено строк третій особі на стороні позивача для надання можливості надати свої пояснення, не забезпечено відвід судді, відхилено заяви позивача та третьої особи стосовно поновлення підготовчого провадження, з порушенням закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.
Відповідачем та третьою особою на стороні відповідача подано відзиви на апеляційну скаргу, в якому вони просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, вказуючи про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду учасники справи до суду не прибули, тому, відповідно до ч.4 ст.229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, з матеріалів справи вбачається, що посадовими особами Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області на підставі звернення Іваньківської сільської ради та відповідно до направлення для проведення позапланового заходу № 259 від 07.10.2019 проведено позапланову перевірку за адресою: АДРЕСА_1 , із залученням представника Іваньківської сільської ради.
ОСОБА_2 листом від 13.09.2019 року №1023-7-1.20/2/220 була повідомлена про проведення позапланового заходу, в якому роз`яснено відповідальність у разі незабезпечення останньої присутності при здійсненні перевірки.
Позивач або її уповноважений представник з належно оформленими повноваженнями до перевірки не з`явилися і не надали всі необхідні для здійснення інспекційних заходів документи та пояснення, що відповідачем було розцінено, як недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки, тому складено відповідний акт від 07.10.2019 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених  функцій, припис від 07.10.2019 № 85 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та винесено постанову у справі про адміністративне правопорушення № 70 від 17.10.2019  за  ч. 2 ст. 18842 КУпАП. 
Наведене стало підставою для звернення позивачки до суду з цим позовом.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Надаючи оцінку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, колегія суддів виходить з наступного.
Так, відповідно до преамбули Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V) цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Згідно із ст. 1 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.
Відповідно до ч. 1 ст.4 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом. 
Частиною 11 статті 4 цього Закону встановлено, що позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.
Також, згідно з ч.1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. 
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. 
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема:   звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єктів містобудування, забороняється.
Так, з матеріалів справи вбачається і не є спірним, що підставою для проведення позапланового заходу в даному випадку стало звернення голови Іваньківської сільської ради, в якому він просить перевірити законність зведення будівлі невідомого призначення за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці, що перебуває в оренді жителя с.Іваньки ОСОБА_1 та передана ним в суборенду ОСОБА_3 , оскільки на звернення сільської ради щодо правомірності забудови території ОСОБА_1 не реагує.
Таким чином, звернення сільського голови Іваньківської сільської ради Маньківського району Черкаської області від 25.06.2019 № 817/02-31 було належною підставою для призначення позапланової перевірки
Згідно з ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Відповідно до п. 10 ст. 4 Закону № 3038-VI посадові особи органу державного нагляду (контролю) з метою з`ясування обставин, що мають значення для повноти проведення заходу, здійснюють у межах повноважень, передбачених законом, огляд територій або приміщень, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь-яких документів чи предметів, якщо це передбачено законом.
Пунктом 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553 (далі - Порядок № 533), передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. 
Згідно з пунктом 12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема: надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку; у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
При цьому, відповідно до п.1 ст.12 Закону №877-V, невиконання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виявлених під час здійснення заходу державного нагляду (контролю), тягне за собою застосування до суб`єкта господарювання штрафних санкцій у порядку, встановленому законом.
Пунктом 14 Порядку № 553 передбачено, що суб`єкт містобудування стосовно якого здійснюється державний архітектурно - будівельний контроль зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, що він вважає необхідним, довідки відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення держав архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до п. 16 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. 
Крім того, згідно з пунктом 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. 
Матеріалами справи підтверджено і не є спірним, що ОСОБА_2 була повідомлена з дотриманням вимог Порядку № 553 про проведення 07.10.2019 о 12:00 позапланової перевірки щодо законності проведення будівельних робіт на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 . 
При цьому, під час проведення позапланового заходу позивач була відсутня за вказаною адресою, а ОСОБА_1 не мав належно оформлених повноважень на представництво її інтересів  і не надав доказів перебування з нею у трудових відносинах або у трудових відносинах з іншими суб`єктами господарювання, з якими у власника будівлі наявні договірні правовідносини щодо реконструкції та/або перепланування та/або облаштування будівлі. 
У зв`язку з наведеним, посадовими особами відповідача складено акт про те, що ОСОБА_2 або її представник не з`явилися для участі в перевірці, отже, має місце недопуск посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на «будівництво будівель» за адресою: АДРЕСА_1 для проведення позапланової перевірки, чим порушено вимоги п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI та п.п. 1 п. 11 Порядку № 553.
Так, реалізація права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю безпосередньо залежить від обізнаності (повідомлення) останнього про намір відповідного органу або його посадових осіб щодо проведення перевірки і з`ясування цього питання як необхідної передумови для притягнення особи до відповідальності та регулюється п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України  «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 №208/94-ВР  (далі - Закон №208/94-ВР),  яким встановлено відповідальність суб`єктів містобудування за недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (а після внесення змін Законом України від 17.01.2017 №1817-VIII посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю) на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат. Відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю передбачена й статтею 18842 КУпАП, що тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Під час здійснення контролю посадові  особи органу державно-архітектурного контролю  мають право, зокрема на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що належать обов`язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
Якщо органом державного архітектурно-будівельного контролю виконано усі вимоги законодавства стосовно призначення і проведення перевірки, зокрема, перед її початком пред`явлено службові посвідчення та направлення для перевірки або його копію, тобто у передбачений законом спосіб повідомлено про намір проведення такої перевірки, суб`єкт містобудування зобов`язаний допустити перевіряючих до перевірки, а також надати доступ до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що належать обов`язковому обстеженню. У такому разі, відсутність суб`єкта містобудування належним чином повідомленого (проінформованого, обізнаного) про місце, день і час проведення перевірки, визначені у направленні, а так само умисне і свідоме незабезпечення присутності при проведенні перевірки уповноважених ним осіб, свідчить про наявність складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності - недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій. Це є підставою для складання акту, припису і протоколу.
Винятком з такого правила є лише наявність об`єктивних і непереборних обставин, підтверджених доказами, що унеможливили присутність суб`єкта містобудування під час проведення перевірки. 
Як зазначив Верховний Суд у постанові від 08.11.2019 у справі №685/1279/17,  такими обставинами можуть бути визнані, наприклад, перебування суб`єкта, щодо якого видано наказ про перевірку, на час її проведення у відрядженні, що унеможливлює вчинення ним дій щодо недопуску на об`єкт будівництва посадових осіб органу ДАБК, яким було про це відомо.
В свою чергу, за встановленими обставинами справи, позивач не сприяла проведенню позапланового заходу посадовими особами відповідача, оскільки, перебуваючи за місцем перевірки,  до перевіряючих не вийшла і не направила свого представника.
Разом з тим, апелянт зазначає, що перевірка проведена без погодження з центральним органом виконавчої влади, яке відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону №  №877-V є обов`язковим, тому у суб`єкта містобудування не виникало обов`язку щодо допуску органу контролю до перевірки.
З цього приводу колегія суддів зауважує, що згідно наведеної норми Закону, таке погодження потрібно виключно у разі проведення позапланової перевірки за зверненням  фізичної особи, в той час, як в даному випадку підставою для проведення позапланового заходу стало звернення органу місцевого самоврядування.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, наявні підстави для відмови у задоволенні позовних вимог.
Щодо доводів апелянта про чисельні порушення судом першої інстанції під час розгляду справинорм процесуального права колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до абз.2 ч.2 ст.317 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. 
У рішенні ЄСПЛ від 21.01.1999 р. по справі Гарсія Руїз проти Іспанії , Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
В даному випадку доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містить інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) у позовній заяві та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 22.06.2021 року.

Головуючий-суддя:                                                                                Л.В. Губська

Судді:                                                                                                    О.В. Епель

                                                                                                              О.В. Карпушова