ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року	Львів	Справа № 460/7769/20 пров. № А/857/3190/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.,
суддів:                                                                      Ніколіна В.В., Пліша М.А.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення  Рівненського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року (головуючий суддя: Гудима Н.С., місце ухвалення - м. Рівне) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність відповідача, зобов`язання вчинити певні дії, -

встановив:

ОСОБА_1 , 20.10.2020 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 17.08.2016; 
- зобов`язати відповідача здійснити нарахування та виплату грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 17.08.2016;
- зобов`язати відповідача нарахувати і виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 17.08.2016 по день постановлення рішення суду. 
Обґрунтовує позов тим, що проходив безперервну військову службу у Збройних Силах України та з 2015 року має статус учасника бойових дій. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 19 від 17.08.2016 у зв`язку із звільненням з військової служби у запас (за станом здоров`я), позивача з 17.08.2016 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Однак, вказаний наказ не відображає виплату позивачу грошової компенсації за додаткові відпустки як учаснику бойових дій. У зв`язку з цим, 24.09.2020 позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із запитом про надання інформації про нарахування і виплату такої грошової компенсації, у відповідь на який отримав лист, де зазначено, що компенсація не виплачувалася і відпустка як учаснику бойових дій за 2015, 2016 роки позивачу не надавалася. 
Вважає, що відповідачем протиправно не виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки з 2015 по 2016 роки, передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» та ст. 16-2 Закону України «Про відпустки», відповідно до якої учасникам бойових дій встановлено додаткову відпустку. 
Крім цього, вказує, що оскільки грошову компенсацію невикористану додаткову відпустку  позивачу не виплачено у день його виключення із списків особового складу, вважає, що має право на виплату середнього заробітку за увесь період затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України), а саме: за період з 17.08.2016 по день ухвалення судового рішення. 
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду  від 23 грудня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Міноборони України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 17 серпня 2016 року. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Міноборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 17 серпня 2016 року. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Міноборони України на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні (невиплата компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій) за період з 18.08.2016 по день ухвалення судового рішення. В задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає таке необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги покликається на те, що додаткова відпустка, передбачена Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» не відноситься до категорії щорічних відпусток, а тому вона не надається у наступному році у разі невикористання її в минулому році, зокрема, і у випадку закінчення дії особливого періоду, та не підлягає компенсації у випадку її невикористання. Відтак, за її невикористання, право на компенсацію не виникає, тому не має правових підстав для проведення спірних виплат.
Також, вказує, що оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу належних при звільненні сум був відсутній спір щодо їх розміру, підстав для застосування до спірних правовідносин положень ст. 117 КЗпП України не має.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно з наказом командира 55 окремого полку зв`язку (по особовому складу) від 17.08.2016 № 3-РС, військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «б» (станом здоров`я) частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 19 від 17.08.2016   ОСОБА_1 з 17.08.2016 виключено зі списків особового складу частини  та усіх видів забезпечення (а. с. 12).
Вказаний наказ містить відомості про виплату щомісячної премії, надбавки за виконання особливо важливих завдань, щомісячної додаткової грошової винагороди тощо, однак не відображає відомостей про виплату грошової компенсації за невикористані додаткові відпустки, як учаснику бойових дій. 
ОСОБА_1 з 30.04.2015 має статус учасника бойових дій, що підтверджується копією посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_2 від 30.04.2015 (а. с. 11). 
Позивач, 24.09.2020 звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із запитом про надання інформації про нарахування і виплату йому грошової компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки як учаснику бойових дій (а .с. 20), у відповідь на який отримав лист від 07.10.2020 за № 1/1700, де відповідачем зазначено, що така грошова компенсація не виплачувалася і відпустка як учаснику бойових дій за 2015, 2016 роки позивачу не надавалася (а.  с. 21).
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки позивач, як учасник бойових дій, не використав додаткові відпустки у 2015, 2016 роках, а отже набув право на отримання грошової компенсації за ці відпустки у зв`язку із звільненням зі служби.
Крім цього, дійшов висновку, що відповідач зобов`язаний нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з 18.08.2016 по день ухвалення судового рішення у цій справі, оскільки спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців Збройних Сил України, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, а тому норми ст. ст. 116 та 117 КЗпП України є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення зі служби із Збройних Сил України.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Частиною 1 ст. 308 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки, позивачем не оскаржувалася в апеляційному порядку судове рішення суду першої інстанції в частині, в якій в позові відмовлено, отже, предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ч. 1   ст. 308 КАС України, є законність і обґрунтованість судового рішення суду, лише в частині задоволених позовних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Згідно п. 12 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22.10.1993 № 3551-ХІІ (далі – Закон № 3551-ХІІ), учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Статтею 4 Закону України «Про відпустки» від 05.11.1996 № 504/96-ВР (далі - Закон № 504/96-ВР) передбачено, що такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Відповідно до ст. 16-2 Закону № 504/96-ВР, учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно п. 8 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-ХІІ (далі – Закон 2011-ХІІ), військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом 3 п. 14 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до п. 17 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ, в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно п. 18 ст. 10-1 Закону № 2011-ХІІ, в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Відповідно до п. 19 ст. 10-1 Закону 2011-ХІІ, надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у законах України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України»   (далі - Закони № 3543-XII та № 1932-XII відповідно).
За визначенням статті 1 Закону № 3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону № 1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в статті 1 Закону № 3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Системний аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак, Законом № 2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Однак, у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Суд апеляційної інстанції, зазначає, що припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Однак, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», пунктом 8 статті 101 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статтею 16-2 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки».
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 по справі № 620/4218/18
Таким чином, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби, їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону № 504/96-ВР та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону № 3551-ХІІ.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що на момент виключення позивача зі списків особового складу, тобто 17.08.2016 (наказ від 17.08.2016 № 19), відповідач не провів з ним розрахунку щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону № 3551-XII, за 2015-2016 роки.
Крім цього, згідно листа Військової частини НОМЕР_1 від 07.10.2020 № 1/700 (а. с. 21), додаткова відпустка, як учаснику бойових дій за період 2015-2016 роки, позивачу не надавалася.
Посилання апелянта, як підставу не виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку, на роз`яснення Департаменту фінансів Міністерства оброни України від 25.07.2019 № 248/5571, судом апеляційної інстанції до уваги не приймається, оскільки цей лист є рекомендаційного характеру, у той час, як питання виплати компенсації за невикористану відпустку, зокрема, учаснику бойових дій, врегульовано зазначеними вище нормативно-правовими актами.   
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов в частині визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання відповідача здійснити нарахування та виплату грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 17.08.2016 підлягає задоволенню. Оскільки, ОСОБА_1 на момент звільнення з військової служби не використав додаткову відпустку за період з 2015-2016 роки, а тому набув право на отримання грошової компенсації за таку відпустку у зв`язку з звільненням зі служби. 
Однак, щодо задоволення позову в частині зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 Міноборони України, на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні (невиплата компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій) за період з 18.08.2016 по день ухвалення судового рішення, то суд апеляційної інстанції вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим, з огляду на таке.
Відповідно до   ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в      статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
При цьому, ч. 2   ст. 117 КЗпП України, покладено обов`язок на роботодавця сплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
У спірних правовідносинах, судом апеляційної інстанції встановлено право позивача на виплату компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій.
Разом з тим, юридично значимими обставинами в межах спірних правовідносин є невиплата належних військовослужбовцю сум при звільненні та факт проведення (виплати) з ним остаточного розрахунку.
Однак, на момент розгляду цієї справи, відсутні підстави вважати, що відповідачем при виплаті позивачу компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій, за цим рішенням суду апеляційної інстанції, не буде виплачено середній заробіток за весь час затримки розрахунку, а тому право позивача не є порушеним, тобто такі вимоги є передчасними, отже, рішення в цій частині слід скасувати. Оскільки, суд першої інстанції при задоволенні позову у цій частині, допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що, відповідно до приписів   ст. 317 КАС України, є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про відмову у задоволенні позову у цій частині.
В решті рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, оскільки   суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права та процесуального права.
Згідно приписів ст. 139 КАС України підстав для стягнення судових витрат не має.
Керуючись ст. ст. 311, 317, 321, 322, 325, 328, КАС України, суд –

постановив:

апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі № 460/7769/20 в частині зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 Міноборони України, на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні (невиплата компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій) за період з 18.08.2016 по день ухвалення судового рішення скасувати та прийняти у цій частині нову постанову, якою в задоволені позову відмовити.
У решті рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі № 460/7769/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	В. В. Ніколін 	
 	 	М. А. Пліш