П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 р. Категорія 109010000	м.Одеса	Справа № 540/556/21	
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.
час і місце ухвалення: письмове провадження, 
м. Херсон

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування припису від 02.02.2021 р., -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, в якому просив:
-          визнати протиправним та скасувати припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 02.02.2021 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства або звільнити земельну ділянку від забудови у термін до 02.04.2021 року;
- визнати протиправним та скасувати припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 02.02.2021 року, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано негайно зупинити усі види будівельних робіт, про що повідомити Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради до 15.02.2021 року.
Разом із позовною заявою подано заяву про забезпечення позову, в якій позивач просить зупинити дію оскаржуваних приписів.
          Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року в задоволені заяви - відмовлено.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу суду та прийняти нову, якою  задовольнити заяву позивача про забезпечення позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Відповідно до ч.1, 2 ст.150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Отже, забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
Підстави забезпечення позову, передбачені ч.2     ст.150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Згідно з ч. 2 ст.151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Відповідно до ч.6 ст.154 КАС України в ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання.
Таким чином, ухвала про забезпечення позову повинна бути судом вмотивована, а саме із зазначенням: 1) висновків про існування обставин, що свідчать про істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, або очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі; 2) в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача.
При розгляді заяви про забезпечення позову суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх доводів, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
За своєю суттю інститут забезпечення в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі. Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача на даному етапі переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
Колегія суддів звертає увагу на те, що наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваних рішення, дій та/або бездіяльності може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості та достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності.
Також, під час вирішення питання про забезпечення позову, слід врахувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з наслідками вжиття заходів забезпечення позову для інших заінтересованих осіб.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеній у постанові від 19.06.2018р. у справі 826/9263/17, ці підстави є оціночними. Тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
В обґрунтування поданої заяви позивач зазначає, що у разі незастосування заходів забезпечення позову, про які йдеться у поданій заяві, позивач не матиме можливості усунути визначені контролюючим органом порушення та привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог містобудівного законодавства, оскільки приписи є взаємовиключними, а Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 № 553) не передбачає застосування одночасно двох його видів. Також, за переконанням заявника, фактично, вже сама по собі наявність двох оспорюваних приписів, створює склад правопорушення (невиконання одного з приписів) і при активних діях позивача(як то спроба виконати припис про усунення порушень за власним уявленням або навіть про звільнення земельної ділянки. В цьому випадку порушується припис про заборону всіх видів будівельних робіт), і при бездіяльності (припинення будь-яких будівельних робіт. В такому разі припис про усунення порушень, у т.ч. про звільнення земельної ділянки буде порушено). Так, на виконання оскаржуваних приписів відповідачем встановлено строки (до 15.02.2021 та до 02.04.2021), які закінчуються до встановлених процесуальним законодавством строків розгляду справи адміністративним судом. Тобто, невжиття заходів забезпечення позову може призвести не лише до притягнення позивача до відповідальності за невиконання вочевидь незаконних приписів, а й до примусового демонтажу тимчасової споруди (звільнення земельної ділянки), що свідчить про існування очевидної небезпеки заподіяння значної шкоди правам та інтересам позивача. Більш того, незастосування судом заходів забезпечення позову у вигляді зупинення дії оспорюваних приписів до набрання судовим рішенням законної сили, може призвести до незворотних наслідків, при яких буде неможливим відновлення прав позивача.
Слід зазначити, що необхідною передумовою вжиття заходів забезпечення позову є існування очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю, а також вірогідність того, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
З цією метою, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу  забезпечення позову.
Наведені заявником обставини, не є обґрунтованими для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову визначеним позивачем шляхом, оскільки матеріали даної справи не містять доказів, які б свідчили про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, неможливості захисту цих прав, свобод та інтересів без вжиття таких заходів. Приписи ніяким чином не впливають на права позивача, тим паче він не згодний і оскаржує їх. 
Слід звернути увагу, що припис не передбачає будь-якого примусового виконання, навіть після невиконання оскаржуваних приписів цей самий факт невиконання необхідно підтвердити уповноваженими особами УДАБІ Херсонської міської ради шляхом здійснення чергової перевірки за участю  в тому числі і позивача. 
Припис щодо негайного зупинення будівельних робіт, яким встановлювався заявнику на це строк до 15.02.2021, в зв`язку із розглядом справи, не створює позивачу очевидних наслідків чи то зносу, чи демонтажу, до того  ж заявник не надав доказів того, що  будівельні роботи ведуться. 
Інший оскаржуваний припис, зі встановленням терміну виконання до 02.04.2021, ще не добіг спливу, та його зміст буде досліджуватись судом.
Наявність очевидних ознак протиправності приписів відповідача, на які посилається позивач у своїй заяві про забезпечення позову, може бути встановлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, оцінки належності, допустимості та достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку  наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за наслідком розгляду справи по суті.
Апелянтом не надано доказів того, що захист його прав  стане неможливим без вжиття заходів забезпечення позову, у разі постановлення на його користь судового рішення.
Крім того, позов не може бути забезпечено таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом.
В силу ч.1 ст. 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідач має повноваження управління у сфері містобудівної діяльності, таке управління здійснюється  шляхом проведення перевірок, видання приписів, надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, застосування штрафних санкцій, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів тощо. Отже, формування приписів про усунення порушень вимог законодавства  є   одним з напрямків  поточної діяльності органу управління, тому втручатись у  таку діяльність  не є доцільним.
За наведених обставин, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції про відсутність на день відкриття провадження у справі будь-яких об`єктивних відомостей, з яких можливо зробити висновок, що до моменту ухвалення рішення у справі, невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, а також, що очевидними є порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду.
Таким чином, заява ФОП ОСОБА_1 про забезпечення позову не підлягає задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року по справі № 540/556/21, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

        суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
        судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.