ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/16025/16
адміністративне провадження № К/9901/64287/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув як суд касаційної інстанції в попередньому судовому засіданні адміністративну справу №826/16025/16
за позовом Державного підприємства «Енергоринок» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариства з обмеженою відповідальністю «Український папір» - про визнання протиправним і скасування рішення, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державного підприємства «Енергоринок» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 липня 2018 року, прийняте у складі: головуючого судді Васильченко І.П., суддів Вєкуа Н.Г., Бояринцевої М.А., та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року, ухвалену у складі: головуючого судді Троян  Н.М., суддів Бужак Н.П., Файдюка В.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Державне підприємство «Енергоринок» (далі - ДП «Енергоринок», позивач) звернулося до суду позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариства з обмеженою відповідальністю «Український папір» (далі - ТОВ «Український папір», третя особа) - з вимогою визнати протиправним і скасувати рішення АМК від 09 вересня 2016 року № 606-р/пк-пз.
2. Позовні вимоги мотивовані протиправністю оскаржуваного рішення внаслідок недоведеності наявності дискримінаційних умов у тендерній документації; неврахування відповідачем наданих позивачем пояснень і доказів наявності раціонального обґрунтування необхідності посилання в документації на конкретну торгівельну марку; не наведення жодного правового обґрунтування на підтвердження обставин, на які посилається відповідач.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. 17 серпня 2016 року ДП «Енергоринок» на електронному майданчику www.dzo.com.ua оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2016-08-17-000476-b та тендерну документацію на закупівлю «Машини конторські/офісні, інші та частини до них (Частини до приладдя до офісної техніки; ресурсні вузли та запасні частини до оргтехніки) (далі - Документація).
4. 30 серпня 2016 року через електронну систему закупівель до ДП «Енергоринок» надійшла скарга від учасника торгів ТОВ «Український папір» (№UА-2016-08-17-000476-b.b1) щодо порушення ДП «Енергоринок» законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: встановлення у Документації дискримінаційних вимог до учасників, обмеження конкуренції, звуження кола учасників.
5. Скаржник зазначав, що в пункті 2 додатку 1 до Документації, у таблиці 1 додатку 1 до Документації містяться вимоги щодо конкретного бренду/виробника товару з відсутністю можливості надати еквівалент товару, що є предметом закупівлі.
6. Скаржник також зазначав, що пунктами 5, 6 таблиці №3 додатку №2 до Документації встановлено вимогу надати листи від представництв виробників товарів «Оki», «Xerox», що підтверджуються повноваження учасника торгів на розповсюдження товарів цих виробників.
7. 31 серпня 2016 року тендерним комітетом ДП «Енергоринок» прийнято рішення щодо внесення змін до Документації та проєкту договору стосовно вказаного тендеру, про що повідомлено учасників відкритих торгів листом від 31 серпня 2016 року № 20-293/07-158-пз.
8. Як установили суди попередніх інстанцій, вказані зміни усували стверджувані порушення в пункті 2 додатку 1 до Документації, у таблиці 1 додатку 1 до Документації шляхом вказівки на можливість надання еквіваленту товару, що є предметом закупівлі.
9. У частині порушень, що стосувалися пунктів 5, 6 таблиці №3 додатку №2 до Документації, то ДП «Енергоринок» вирішило доповнити таблицю 3 додатку №2 до Документації пунктом 7 такого змісту: «7. У разі, якщо учасник пропонує ресурсні вузли, що вироблені іншими виробниками, ніж виробник Оргтехніки, учасник надає: 7.1. Кольорову сканкопію оригіналу письмового підтвердження від представництва «Xerox» та «Okі» (або дистриб`ютора для « Xerox ») про те, що: запропоновані учасником ресурсні вузли повністю сумісні з відповідною Оргтехнікою та є повним еквівалентом ресурсних вузлів зазначених в таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації (із зазначенням відповідності запропонованого ресурсного вузла та оригінального ресурсного вузла); використання запропонованих учасником ресурсних вузлів не є підставою для припинення гарантійного обслуговування Оргтехніки. 7.2. Кольорову сканкопію оригіналу листа від виробника запропонованих ресурсних вузлів, який містить інформацію про те, що у разі перемоги у процедурі закупівлі учасник-переможець матиме змогу здійснити поставку товару, а представництво виробника чи дилер, дистриб`ютор тощо в Україні забезпечить необхідну кількість товару відповідно до умов тендерної документації та який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника. 7.3. Інформаційну довідку про виробника запропонованих ресурсних вузлів, яка містить таку інформацію: найменування виробника, місце реєстрації, місце знаходження та адреси потужностей виробництва запропонованого товару».
10. 09 вересня 2016 року відповідачем прийнято рішення №606-р/пк-пз, яким ДП «Енергоринок» зобов`язано внести зміни до Документації з метою усунення порушень вимог частини четвертої статті 22 та статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
11. У рішенні відповідач погодився з тим, що внесені до пункту 2 додатку 1 до Документації та до таблиці 1 додатку 1 до Документації зміни усували викладені в скарзі порушення.
12. Водночас відповідач погодився з скаржником про те, що вимоги пунктів 5, 6 таблиці №3 додатку №2 до Документації, у тому числі після доповнення таблиці №3 додатку №2 до Документації пунктом 7, обмежують коло учасників та дають змогу взяти участь в торгах лише тим суб`єктам господарювання, які можуть запропонувати продукцію виробництва «Оki» та « Xerox ».
13. Такі висновки відповідач мотивував тим, що в Документації збереглася вимога щодо надання сканкопій оригіналу письмового підтвердження від представництва «Оki» та «Xerox» щодо еквівалентності ресурсних вузлів, надати які вказані компанії на запит ТОВ «Український папір» відмовилися.
14. Не погоджуючись з указаним рішення, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
15. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 липня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
16. Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач правильно розцінив вимоги пунктів 5-7 таблиці №3 додатку №2 до Документації як такі, що порушують приписи статей 3, 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
17. За висновками судів попередніх інстанцій, вказані вимоги у контексті документально підтвердженої відмови компаній «Оki» та «Xerox» підтвердити сумісність з їхнею оргтехнікою ресурсних вузлів, виготовлених іншими суб`єктами господарювання, дасть можливість взяти участь у торгах обмеженій кількості учасників, що пропонують продукцію виробництва «Оki» та «Xerox».
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
18. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ДП «Енергоринок» подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове про задоволення позову.
19. Позивач зазначив, що судові рішення не відповідають приписам КАС України щодо їхньої законності та обґрунтованості, оскільки судами неповно з`ясовано обставини справи та не надано оцінку його доводам, якими він спростовував висновки відповідача щодо наявності дискримінаційних умов у Документації.
20. Позивач доводить, що дискримінацією в застосуванні до процедур закупівель є надання замовником пільг або переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об`єктивно виправданим.
21. Як зазначає позивач, вимоги Документації в частині необхідності надання підтвердження від компаній «Оki» та «Xerox» щодо сумісності з їхньою оргтехнікою витратних частин, виготовлених іншими виробниками, ґрунтувалися на розумних та об`єктивних підставах: необхідність забезпечення цілісності обладнання, його належної працездатності, ефективності, безпечності, довговічності, чого не може бути досягнуто за умови використання неоригінальних та несертифікованих запасних частин.
22. У відзиві на касаційну скаргу відповідач зазначив, що суди попередніх інстанцій повно та всебічно встановили обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосували норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.
23. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Бучик  А.Ю., суддям Гімону М.М., Мороз Л.Л.
24. Ухвалою Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
25. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 15 січня 2020 року, у зв`язку із унесенням змін до спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палатах Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги. 
26. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 січня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку  С.А.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
27. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
28. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.
29. Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 15 січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
30. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року №  460-IX.
31. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26  листопада 1993 року №3659-XII (далі - Закон №3659-XII) визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
33. Відповідно до статті 3 Закону №3659-XII основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:
1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;
2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;
3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;
4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;
5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
34. Положеннями статті 4 Закону №3659-XII визначено, що АМК будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом і пріоритету прав споживачів.
35. Спеціальним законом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25  грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
36. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
37. Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що АМК як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМК.
38. Відповідно до частин дев`ятої-одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
39. Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
40. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
41. Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
42. Частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено елементи, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
VI. Позиція Верховного Суду
43. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що, виходячи з основних завдань АМК, одним із яких є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, що реалізується шляхом здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі запобіганню, виявленню і припиненню порушень законодавства у цій сфері, останній має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. 
44. Одним з таких механізмів реалізації повноважень відповідача є утворення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Така колегія розглядає скаргу та приймає відповідне рішення в межах одержаної за скаргою інформацією, виходячи з інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Разом з тим, діяльність колегії АМК, у першу чергу, спрямована на захист інтересів учасників та чесної конкуренції під час проведення закупівель, оскільки за допомогою рішень, які вона приймає, відбувається своєрідне регулювання відносин, що складаються під час проведення таких процедур.
45. Це означає, що, перевіряючи матеріали скарги, орган оскарження повинен з`ясувати чи дійсно має місце факт дискримінації одних учасників перед іншими і чи достатньо наданих скаржником належних і переконливих документів, що підтверджують дискримінаційність умов по відношенню до учасників конкурсних торгів.
46. Умови проведення публічних закупівель, зокрема інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію замовник зазначає у тендерній документації, вимоги до якої визначені у частині другій статті 22 Закону, виходячи із своїх потреб.
47. Водночас технічна специфікація предмету закупівлі, що визначається замовником, не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі, якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент».
48. Таким чином, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
49. У цій справі підставою для висновку про наявність дискримінаційних вимог у тендерній документації були вимоги пунктів 5-7 таблиці №3 додатку №2 до Документації, які покладали на учасників закупівлі обов`язок надати: листи від представництв «Оki» та «Xerox», якими підтверджується повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цих виробників, - у разі якщо учасник торів пропонує поставку оригінальних ресурсних вузлів, або письмове підтвердження від представництва «Оki» та «Xerox» про те, що запропоновані учасником ресурсні вузли повністю сумісні з відповідною оргтехнікою та є повним еквівалентом ресурсних вузлів, що є предметом закупівлі, - у разі, якщо учасник пропонує еквівалентні ресурсні вузли.
50. Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що вимоги тендерної документації в частині обов`язку надати вказані листи-підтвердження щодо еквівалентності ресурсних вузлів до оргтехніки є дискримінаційними, адже можливість участі в торгах у такому випадку ставиться в залежність від суб`єктивного бажання або ж небажання інших суб`єктів господарювання надавати певні документи.
51. У контексті викладеного суди попередніх інстанцій встановили, що на запити ТОВ «Український папір» представництва «Оki» та «Xerox» відмовилися надати підтвердження або спростування щодо сумісності оргтехніки їхнього виробництва з ресурсними вузлами та запчастинами, виробниками яких є інші суб`єкти господарювання.
52. Таким чином, правильними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що вимоги Документації в цій частині обмежують можливість участі в торгах учасників, які не є постачальниками товарів виробництва «Оki» та « Xerox ».
53. Суд також зазначає, що замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства.
54. Тому, у разі якщо в тендерній документації встановлені вимоги щодо технічних характеристик предмета закупівлі, замовник має самостійно визначити відповідність запропонованого еквіваленту таким вимогам.
55. Отже, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права судами попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних рішень та погоджується з їхніми висновком про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
56. Положеннями частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
57. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
58. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
59. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що підстави для їх скасування чи зміни відсутні.
VII. Судові витрати
60. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
61. Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
62. Касаційну скаргу Державного підприємства «Енергоринок» залишити без задоволення.
63. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 липня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18  вересня 2018 року у справі №826/16025/16 залишити без змін.
64. Судові витрати не розподіляються. 
65. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    С.А. Уханенко