ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року 
м. Київ

Справа №  911/1110/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Губенко Н.М.,  Стратієнко Л.В., 

за участю секретаря судового засідання Коровай Л.В.,

представників учасників справи:
позивача - Герасимчука С.С. (адвокат);
відповідача - Можаєва М.О. (адвокат);

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу «Co. BIOTEHNOS S.A.»

на постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий - Ходаківська І.П., судді - Євсіков О.О., Владимиренко С.В. )
від 26.01.2021

у справі за позовом  «Co. BIOTEHNOS S.A.»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Новалік Фарм»
прo стягнення 10 099 945, 82 грн,
     
1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень

1.1.          В травні 2020 року «Co. BIOTEHNOS S.A.» (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Новалік Фарм» (надалі - ТОВ «Новалік Фарм», відповідач) прo стягнення  345  169, 50 доларів США заборгованості, 27  444,86 долари США 3 % річних від простроченої суми та судових витрат.

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань з оплати поставленого товару за укладеним між сторонами контрактом № ВТН104/2017 від 27.04.2017 (надалі - контракт).

1.3.          Позов в частині визначення підсудності спору обґрунтований положеннями частин 1, 2 статті 3, пункту 1 частини 1 статті 20, частини 1 статті 24, частин 1, 2 статті 27 Господарського процесуального кодексу України та частин 1, 3 статті 31 Договору між Україною та Румунією про правову допомогу та правові відносини в цивільних справах, з аналізу яких позивач дійшов висновку, що спір підлягає вирішенню судом  за місцезнаходженням відповідача із застосуванням матеріального права України, тому позов поданий до Господарського суду Київської області.

1.4.          До початку розгляду справи по суті у суді першої інстанції відповідач звернувся до суду із заявою про закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, з посиланням, зокрема, на пункт 10.2 контракту, в якому сторонами визначено, що усі їх спори і розбіжності, які не вирішені сторонами шляхом переговорів, будуть розглядатися в Арбітражному суді м. Києва, а тому, за твердженням відповідача, цей спір має розглядатись Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті (надалі - МКАС при ТПП).

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням Господарського суду Київської області від 17.09.2020 у справі № 911/1110/20 позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ «Новалік Фарм» на користь «Co. BIOTEHNOS S.A.» 345  169,50 доларів США заборгованості, 27  444,86 долари США 3 % річних від простроченої суми та 151 499,19 грн  витрат по сплаті судового збору.

2.2.          Місцевий господарський суд виходив з того, що відповідачем не виконано своїх зобов`язань за контрактом зі сплати 50% вартості товару, що становить: 174 369,00 доларів США за інвойсом №0027 від 12.06.2017; 170 800,50 доларів США за інвойсом №0035 від 24.07.2017, в загальній сумі 345 169,50 доларів США.

2.3.          Суд першої інстанції відхилив клопотання відповідача про закриття провадження у справі у зв`язку з наявністю в контракті (пункту 10.2 контракту) арбітражного застереження, що всі спори мають розглядатись в Арбітражному суді м. Києва, оскільки станом на момент звернення до суду, так і на момент укладення контракту такого органу, як Арбітражний суд м. Києва в Україні не існувало. Суд першої інстанції дійшов висновку, що таке арбітражне застереження є нікчемним, з огляду на те, що  не може бути виконано у зв`язку з відсутністю органу, який має розглядати спір.

2.4.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 апеляційну скаргу ТОВ «Новалік Фарм» задоволено частково, рішення суду першої інстанції скасовано. Провадження у справі № 911/1110/20 закрито на підставі статті 231 Господарського процесуального кодексу України.

2.5.          Суд апеляційної інстанції виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції неправильно застосував норми процесуального права, і за наявності підстав для закриття провадження у справі розглянув спір по суті. 

2.6.          Також апеляційний господарський суд встановив, що в укладеному між сторонами контракті було погоджено арбітражне застереження, яке недійсним не визнавалось, відповідає вимогам законодавства і є обов`язковим для виконання сторонами, а тому спір має розглядатися саме МКАС при ТПП.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу. Підстава (підстави) відкриття касаційного провадження 

3.1.          19.02.2021 позивач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити рішення суду першої інстанції в силі.

3.2.          В обґрунтування касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування апеляційним господарським судом норми частини 1 статті 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та порушення норми пункт 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 906/493/16, від 04.03.2019 у справі № 910/13366/18, від 03.03.2020 у справі № 920/241/19.

3.3.          Також скаржник зазначає про порушення судом апеляційної інстанції норм частини 1 статті 76 Закону України «Про міжнародне приватне право», частини 2 статті 231, пункту 2 частини 3 статті 258 Господарського процесуального кодексу України.

3.4.          У відзиві на касаційну скаргу відповідач проти її задоволення заперечує та просить за  результатами розгляду залишити її без задоволення, а постанову апеляційної інстанції - без змін.

3.5.          Суд касаційної інстанції розглянув та відхилив клопотання позивача про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки позивачем не обґрунтовано наявності виключної правової проблеми щодо оцінки «істотності» помилки у формулюванні сторонами арбітражної угоди конкретної існуючої арбітражної установи.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

4.          Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство

4.1.          У статті 5 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» встановлено, що ніяке судове втручання не повинно мати місце, крім як у випадках, коли воно передбачене у цьому Законі. Тому питання про неможливість виконання арбітражної угоди вирішується судом виключно у випадках, передбачених статтею 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та статтею ІІ Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 10 червня 1958 року). 

4.2.          Відповідно до статті 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.  У разі подання позову, зазначеного в пункті 1 цієї статті, арбітражний розгляд проте може бути розпочато або продовжено і арбітражне рішення може бути винесено, поки сперечання про підсудність чекають розв`язання в суді.

4.3.          Нью-Йоркська конвенція 1958 року передбачає, що кожна договірна держава визнає арбітражну угоду, за якою сторони зобов`язуються передавати до арбітражу всі або будь-які суперечки, які виникають або можуть виникнути між ними у зв`язку з якими-небудь конкретними договірними або іншими правовідносинами, об`єкт яких може бути предметом арбітражного розгляду. Зазначений обов`язок визнання арбітражної угоди вимагає від суду також тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності (принцип імунітету та автономії арбітражної угоди).

4.4.          У пункті 113 Керівництва Секретаріату ЮНСІТРАЛ по Нью-Йоркській конвенції 1958 року зазначається, що відносно арбітражної угоди судами визнавалося, що вона не може бути виконана, якщо арбітражна угода мала «патологічний характер», головним чином у наступних випадках: і) якщо положення арбітражної угоди були складені нечітко і не містили достатньо вказівок, які б дозволили перейти до арбітражного розгляду, та іі) якщо в арбітражній угоді призначалася арбітражна установа, яка не існує. Але суди також можуть застосовувати підхід, спрямований на сприяння арбітражного розгляду, тобто тлумачити нечіткі чи непослідовні формулювання арбітражних угод таким чином, щоб підтримати ці угоди. Переважне право повинно віддаватися наміру сторін врегулювати спір в арбітражному порядку. 

4.5.          Таким чином, суд має тлумачити незначні помилки та неточності в назві арбітражних установ, що передбачені в арбітражній угоді, на користь міжнародного комерційного арбітражу. Але вирішення питання про виконуваність чи невиконуваність арбітражної угоди у зв`язку з наявністю помилок у найменуванні арбітражної установи є дискрецією суду, який ухвалює рішення з урахуванням усіх обставин справи (п. 34 постанови у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 906/493/16). 

4.6.          Місцевий господарський суд розглядаючи спір по суті дійшов висновку, що арбітражне застереження, яке викладено у пункті 10.2 контракту не може бути виконано у зв`язку з відсутністю такого органу, як Арбітражний суд м. Києва, що має розглядати цей спір.

4.7.          Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та закриваючи провадження у справі, виходив із того, що розгляд цього спору має бути передано саме МКАС при ТПП, оскільки в арбітражному застереженні у контракті  зазначено назву арбітражу, мовою оригіналу: «Арбитражный суд г. Киева»; «Court of Arbitration, Kiev», а також є вказівка на місце проведення розгляду справи, мову арбітражного розгляду та матеріальне право, що підлягає застосуванню, та крім того, арбітражне застереження, недійсним не визнавалось.

4.8.          Проте, Верховний Суд вважає, що в даному випадку недостатньо вказівки на місце проведення арбітражу, мову арбітражного розгляду та матеріальне право, що підлягає застосуванню для віднесення цього спору до МКАС при ТПП. 

4.9.          У постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 906/493/16 зазначено, що господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди; суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має відбуватися арбітражний розгляд. У разі невизначеності арбітражної установи, сторона арбітражної угоди не має обов`язку перед зверненням до компетентного державного суду звертатися до однієї чи декількох арбітражних установ для того, щоб вони вирішили питання щодо своєї компетенції стосовно цього спору.

4.10.          Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції, закриваючи провадження у справі, дійшов неправильного висновку, що сторонами у контракті передбачено арбітражне застереження, оскільки арбітражна угода у вигляді арбітражного застереження, викладеного у пункті 10.2 контракту не може бути виконана, з огляду на те, що вона містить недоліки, які не дають можливості реалізації арбітражного застереження та встановлення волевиявлення сторін щодо передачі спору до арбітражу.

4.11.          Суд касаційної інстанції зазначає, що оцінка наявності чи відсутності арбітражного застереження в кожному конкретному випадку індивідуальна і посилання в контракті на Арбітражний суд міста Києва недостатньо для того, щоб зробити висновок, що цей спір підлягає вирішенню саме МКАС при ТПП.

4.12.          В тексті контракту, викладеного російською мовою, зазначено, що: «В своих взаимоотношениях стороны будут стремиться избегать противоречий и конфликтов, а в случае возникновения решать их на основе взаимного согласия. Если споры и разногласия сторон не решены путем переговоров, то споры будут рассматриваться в Арбитражном суде г. Киева, при этом, подлежащим применению считается украинское законодательство  без применения  коллизионных норм, а языком производства признается русский язык», а в тексті контракту, викладеного англійською мовою, зазначено: «The parties agree to apply reasonable endeavours in order to avoid any disputes or conflicts in their relationships, and if such disputes or conflicts still appear to reach a solution by mutual consent. In case the Parties fail to reach a solution by way of bona fide negotiations, the disputes are committed to trial by Court of Arbitration, Kiev, where the applicable legislation shall be Ukrainian without using the selective rule, and the court procedural language Russian.». Тобто, зі змісту пункту 10.2 контракту не можна чітко встановити наявність арбітражного застереження. При цьому, вирішення питання про виконуваність чи невиконуваність арбітражного застереження у зв`язку з наявністю помилок у найменуванні арбітражної установи є дискрецією суду, який ухвалює рішення з урахуванням усіх обставин справи.

4.13.           З огляду на те, що арбітражне застереження, яке передбачено у пункті 10.2 контракту є таким, що не може бути виконано, а також виходячи з принципу верховенства права, положень статей 21, 22 Конституції України щодо непорушності конституційних прав особи та статей 3, 15 Цивільного кодексу України щодо права особи на судовий захист цивільного права та інтересу, Верховний Суд вважає, що пріоритет у розгляді цього спору належить саме господарському суду як органу судової влади, а не арбітражному суду.

4.14.          Отже, висновок суду апеляційної інстанції про наявність правових підстав для закриття провадження у справі, у зв`язку з наявністю в контракті арбітражного застереження, є неправильним.

4.15.          За таких обставин, оскаржувана постанова Північного апеляційного господарського суду підлягає скасуванню, а справа направленню до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду по суті.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1.          Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

5.2.  Відповідно до частини 6 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судових рішень першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.

5.3.  Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що подана касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а прийнята у справі постанова - скасуванню з направленням справи до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

6. Розподіл судових витрат

6.1. З огляду на те, що суд касаційної інстанції дійшов висновку про направлення справи для продовження розгляду до апеляційного господарського суду, розподіл судових витрат буде здійснено за результатом розгляду цього спору.

Керуючись статтями 300, 301, пунктом 2 частини 1 статті 308, статтями 310, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд  

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу «Co. BIOTEHNOS S.A.» задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 у справі № 911/1110/20 скасувати.

3. Справу № 911/1110/20 передати на розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
          
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                 І. Кондратова

Судді                                                                                                             Н. Губенко

                                                                                                                      Л. Стратієнко