Постанова
Іменем України 
 
08 червня 2021року
м. Київ
справа № 664/591/20
провадження № 51-40 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 20 жовтня                  2020 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кишинів, Молдова, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 червня                2020 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 
На підставі ч. 1 ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Згідно з вироком,  ОСОБА_6 у кінці листопада 2019 року, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незаконно придбав наркотичний засіб шляхом збору 5 кущів рослин роду коноплі, які у подальшому частково подрібнив та висушив, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину – 5 058,95 г, що є особливо великим розміром, який він незаконно зберігав без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення 30 січня 2020 року санкціонованого обшуку. 
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність,  ОСОБА_6  у кінці листопада               2019 року, перебуваючи за місцем свого проживання, виготовив предмет з полімерної пляшки та наперстку, які у подальшому використав для куріння вищевказаного наркотичного засобу – канабісу, у результаті чого на стінках зазначених предметів для куріння утворився екстракт канабісу, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину – 0,113 г та зберігав за місцем свого проживання до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення 30 січня 2020 року санкціонованого обшуку. 
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно застосував до засудженого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, не врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливо великий розмір вилученого в ОСОБА_6 наркотичного засобу, визнання вини лише під тиском зібраних у провадженні доказів та відсутність будь-яких дій спрямованих на сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Зазначає, що судом при застосуванні до ОСОБА_6 ст. 75 КК безпідставно враховано його сімейний стан та характеристики, оскільки ці обставини є даними про особу засудженого і не знижують його суспільної небезпечності. Вважає, що ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
На касаційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_7 надійшло заперечення, за змістом якого, з наведенням відповідних мотивів, захисник просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 3                  ст. 309 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості через м`якість, а саме безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, є обґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Згідно з вимогами статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
За приписами ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так,   ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3                    ст. 309 КК, який згідно з положеннями ст. 12 КК, є тяжким злочином.
Санкція ч. 3 ст. 309 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Обираючи засудженому ОСОБА_6 захід примусу, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, має на утриманні двох малолітніх дітей, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення і небезпеки для суспільства органом з питань пробації оцінювався, як середній, а також обставини, що пом`якшують покарання – притягнення до кримінальної відповідальності вперше й визнання вини та відсутність обставин, що обтяжують покарання. На підставі зазначених обставин, суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке є мінімальним за розміром, передбаченим санкцією ч. 3 ст. 309 КК.
Разом з цим, свого рішення про звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд першої інстанції належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, не врахувавши предмету злочинних дій ОСОБА_6 , яким були особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великому розмірі, понад 5 кг, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність скоєного ним кримінального правопорушення. 
З урахуванням вказаних обставин, колегія судді вважає, що застосування щодо                    ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його суспільній небезпечності.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив, свій висновок про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_6 із застосуванням                   ст. 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину та його особи, не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку із застосуванням до засудженого                  ОСОБА_6 закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме положень ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. 
Керуючись статтями 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції – задовольнити. 
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3